In reactie op de toeslagenaffaire en de rol van de bestuursrechter daarin, stelde het Landelijk Overleg Vakinhoud Bestuursrecht (een landelijk overlegorgaan van bestuursrechters) een werkgroep in om te reflecteren op hoe bestuursrechters kinderopvangtoeslagzaken hebben behandeld. De werkgroep vroeg meer dan 100 rechters en juridisch medewerkers naar hun ervaringen en hun visie op de toekomst. Ook werd gesproken met betrokken ouders, advocaten en medewerkers van de Belastingdienst. Daarnaast zijn rechterlijke uitspraken uit de periode van 2010 tot en met 2019 uitgebreid geanalyseerd.

'Voor de slachtoffers van de toeslagenaffaire bestond de rechtsstaat de facto niet,' reageert Henk Naves, voorzitter van de Raad voor de rechtspraak. 'Gezinnen moesten vechten tegen een veel machtiger overheid. Een oneerlijke strijd, waar rechtspraak niet altijd de bescherming bood die deze ouders wel verdienden. De Rechtspraak moet in de spiegel durven kijken en met dit rapport geven deze bestuursrechters het goede voorbeeld.' Naves spreekt zijn waardering uit over hoe kwetsbaar zij zich opstellen. 'Met naam en toenaam vertellen ze hoe ze deze zaken hebben ervaren en welke juridisch complexe afweging er achter hun uitspraken schuilgingen. Het is goed om je eigen rol onder ogen te zien en hiervan te willen leren.' 

In het rapport is te lezen dat bestuursrechters regelmatig worstelden met het doen van een gevoelsmatig strenge uitspraak en de heersende jurisprudentie van de Raad van State, de hoogste bestuursrechter. De Raad van State bevestigde bij rechtszaken rondom de kinderopvangtoeslag structureel de 'alles-of-niets-uitleg' van de Belastingdienst. Daardoor leidden kleine fouten, zoals het niet kunnen aantonen van de betaling van (een klein deel van) de eigen bijdrage, tot een terugvordering van de volledige toeslag. De meeste rechters bij de rechtbanken pasten voortaan ook deze uitleg van de regels toe. In de eerste plaats omdat zij ouders geen valse hoop wilden bieden, een afwijkend oordeel zou ongedaan worden gemaakt in hoger beroep. Maar ook omdat het van belang is dat wettelijke regels in het hele land op dezelfde manier worden toegepast. Uitspraken van hogere rechters spelen hierbij een belangrijke richtinggevende rol.

De werkgroep concludeert nu dat bij zaken waar voor burgers grote belangen op het spel staan en onevenredig negatieve gevolgen dreigen – zoals bij de toeslagenaffaire – rechters in eerste aanleg meer gewicht moeten toekennen aan de rechtsbescherming van het individu dan aan het waarborgen van de rechtseenheid en rechtszekerheid. Dit vraagt van rechters dat zij bij elke zaak alle relevante feiten en de persoonlijke omstandigheden van de rechtszoekende grondiger onderzoeken, op de zitting bespreken en vastleggen in hun uitspraak. Óók als dit niet tot een juridisch ander oordeel leidt omdat bijvoorbeeld de wet deze ruimte niet biedt.

De bestuursrechters pleiten daarnaast voor meer overleg en tegenspraak binnen de rechterlijke macht. Bijvoorbeeld door juridisch medewerkers aan te moedigen om zich uit te spreken als een zaak bij hen een ongemakkelijk gevoel oproept. Maar het vraagt ook om meer kritische reflectie en uitwisseling van ideeën tussen rechters onderling, ook over de grenzen van het eigen gerecht heen. Rechtbanken moeten elkaar meer opzoeken voor overleg over ontwikkelingen in de rechtspraak en met elkaar moeten bespreken bij welk type zaken mogelijk onrecht dreigt. Ook pleit de werkgroep voor betere informatie-uitwisseling tussen rechtbanken en de Raad van State.

'Ik hoop dat de slachtoffers van de toeslagenaffaire en de samenleving zien dat de Rechtspraak wil leren van het verleden. Een eerlijke kijk naar het eigen handelen maakt het onrecht niet ongedaan, maar kan het mogelijk wel in de toekomst voorkomen', stelt Henk Naves. Hij geeft aan waar mogelijk de rechters te willen ondersteunen in het verder brengen van hun aanbevelingen.

'Dat kan door in de toekomst bijvoorbeeld veel meer rechterlijke uitspraken online te publiceren, zodat misstanden eerder worden opgemerkt. En door nog vaker in gesprek treden met andere staatsmachten. Om niet functionerende wetgeving of een onrechtvaardige uitwerking van beleid onder de aandacht te brengen. Maar ook om te blijven benadrukken dat het tijd is dat de Rechtspraak een stabiele en robuuste begroting krijgt, want zonder dat komt de kwaliteit van rechtspraak onder druk te staan – zoals ook te lezen is in het vandaag gepubliceerde rapport.' 

De Raad van State (hogerberoepsrechter in kinderopvangtoeslagzaken) voert een eigen reflectie uit. Deze wordt later dit jaar gepubliceerd.