2.1.1 Belangenafweging leidt tot afwijzing van het enquêteverzoek
Triodos Bank N.V., 16 maart 2023 ECLI:NL:GHAMS:2023:649
Triodos Bank N.V voorziet sinds haar oprichting in haar kernvermogen door de uitgifte van certificaten van aandelen in haar kapitaal. Deze certificaten zijn verhandelbaar op een door Triodos gefaciliteerd handelssysteem, en daarnaast kunnen de certificaathouders hun certificaten zonder tussenkomst van Triodos onderling verhandelen. In januari 2021 heeft Triodos het faciliteren van de handel stilgelegd en sindsdien zijn de certificaten niet meer verhandelbaar. Deze zaak gaat in de kern over de vraag of de handelwijze van Triodos met betrekking tot de (houdbaarheid van de) kapitaalstructuur en de verhandelbaarheid van de certificaten van Triodos een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Triodos te twijfelen, zoals Stichting Certificaathouders Triodos Bank namens 35 certificaathouders en de VEB aan hun enquêteverzoek ten grondslag hebben gelegd.
De Ondernemingskamer oordeelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Triodos ter zake van de wijze waarop het bestuur en de raad van commissarissen zijn omgegaan met het al in november 2017 onderkende aanzienlijke risico dat verbonden was aan het interne handelssysteem van Triodos. De Ondernemingskamer concludeert vervolgens dat een onderzoek niet in het belang van de onderneming is, omdat de onderneming in de eerste plaats is gediend met een succesvolle notering van de certificaten aan een zogenaamde multilateral trading facility. Het gelasten van een onderzoek zou het risico meebrengen dat het proces van die notering vertraging oploopt, terwijl een onderzoek ook negatieve gevolgen kan hebben voor de vraag naar certificaten op het handelsplatform en de daarvoor door de certificaathouders te ontvangen prijs. Het belang van de Stichting en de VEB bij een onderzoek legt daartegenover onvoldoende gewicht in de schaal. De gegrond bevonden bezwaren zijn beperkt van omvang en liggen inmiddels al in een wat verder verleden. Herstel van gezonde verhoudingen wordt met een onderzoek daarnaar niet beoogd of bewerkstelligd. In het kader van de procedure is al ruimhartig openheid van zaken gegeven. Voor zover de Stichting en de VEB met het onderzoek beogen Triodos aansprakelijk te stellen voor eventueel geleden schade geldt dat het doen van onderzoek naar de feitelijke achtergrond daarvan niet behoort tot de doeleinden van het enquêterecht.
2.1.2 Enquêteprocedure - Bezoldiging OK bestuurder
GVH Recycling B.V., 25 mei 2023 (ECLI:NL:GHAMS:2023:1193)
Procesverloop
Deze beschikking is het sluitstuk van de procedure inzake GVH Recycling B.V. (GVH) en betreft de vaststelling van de beloning van de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder bij GVH. De Ondernemingskamer heeft in de eerstefasebeschikking (1 juli 2021) een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij GVH en bij wijze van onmiddellijke voorziening een bestuurder met beslissende stem benoemd. Na verrichting van het onderzoek heeft verzoekster onder andere verzocht vast te stellen dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid bij GVH. Belanghebbenden hebben hiertegen verweer gevoerd en tevens verzocht de beloning van de OK-bestuurder te maximeren op € 100.000. De Ondernemingskamer heeft de kwestie van de beloning van de OK-bestuurder vervolgens afzonderlijk van de tweedefasebeslissing behandeld. In de tweedefasebeschikking (31 januari 2023) heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat uit het verslag van het onderzoek inderdaad blijkt van wanbeleid van GVH. Daarnaast is GVH ontbonden en is een vereffenaar benoemd. De beschikking van 25 mei 2023 betreft uitsluitend de kwestie van de beloning van de OK-bestuurder.
Toetsingskader
Op grond van artikel 2:357 lid 4 BW kan de Ondernemingskamer aan degenen die zij tijdelijk aanstelt tot bestuurder een beloning ten laste van de rechtspersoon toekennen. Deze beloning is uiteindelijk afhankelijk van de omvang van de werkzaamheden en het gehanteerde uurtarief, waarbij de beloning, gelet op alle omstandigheden van het geval, in een redelijke verhouding moet staan tot de aard, omvang en draagkracht van de onderneming. Voor de aard en de omvang van de werkzaamheden is het uitgangspunt dat de tijdelijk bestuurder zijn taak zelfstandig verricht. De Ondernemingskamer stelt daarom geen regels over de door de tijdelijk bestuurder aan zijn werkzaamheden te besteden tijd, maar beoordeelt slechts marginaal of de tijdelijk bestuurder in redelijkheid heeft kunnen besluiten de door hem verrichte werkzaamheden nodig waren in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Het uitgangspunt is dat de beloning in redelijke verhouding moet staan tot de aard, omvang en draagkracht van de betrokken onderneming en brengt mee dat van de tijdelijk bestuurder mag worden verwacht dat hij, in het belang van de rechtspersoon, ervoor waakt dat de kosten van de getroffen voorziening niet onevenredig hoog oplopen en in dat kader steeds de afweging maakt of voortzetting van de werkzaamheden nog in het belang is van de rechtspersoon en de belanghebbenden, waaronder uitdrukkelijk ook de aandeelhouders en de werknemers.
Beoordeling
De OK-bestuurder heeft bij aanvang van zijn werkzaamheden medegedeeld welk uurtarief hij in rekening zou brengen. Geen van partijen heeft bezwaar gemaakt tegen de hoogte van het genoemde tarief. Verder is van belang dat aanstonds duidelijk was dat de tijdelijk bestuurder zijn taak zou moeten verrichten in een omgeving waarin tussen verzoekster en de andere aandeelhouders van GVH een uiterst conflictueuze verhouding bestond. Niet is bestreden dat de door de bestuurder gedeclareerde uren daadwerkelijk zijn besteed aan werkzaamheden ten behoeve van GVH en de Ondernemingskamer twijfelt daar ook niet aan. De gespannen omgeving waarin de tijdelijk bestuurder zijn werkzaamheden moest verrichten heeft zijn weerslag gehad op de aard en omvang van de te verrichten werkzaamheden. De OK-bestuurder is geconfronteerd met een weinig coöperatieve bejegening door de medebestuurders en aandeelhouders van GVH. Dat zal de hoeveelheid tijd die de OK-bestuurder aan het besturen van GVH heeft moeten besteden hebben vergroot. Gelet op deze houding van de medebestuurders en aandeelhouders en de uiterst conflictueuze verhoudingen die al tot diverse rechtszaken hadden geleid, lag het bovendien ook voor de hand om strik(ter) vast te houden aan de formele vereisten voor besluitvorming binnen de vennootschap en te zorgen voor een volledige en gedetailleerder vastlegging van het binnen de organen van de vennootschap en met de verschillende partijen gevoerd overleg.
Dit alles laat onverlet dat het aantal uren dat de OK-bestuurder uiteindelijk aan zijn taak heeft besteed ontegenzeggelijk fors is geweest. GVH voerde een feitelijk al gestaakte onderneming van eenvoudige aard, met geringe omvang en activiteiten, zonder eigen bedrijfspand, eigen bedrijfsterrein of eigen personeel en waarvan het grootste actief (een shredder) voor een bedrag van € 400.000 onderhands door de OK-bestuurder is verkocht. Bij die stand van zaken dringt zich de vraag op of een beloning van in totaal ruim € 300.000 wel in redelijke verhouding staat tot de aard, omvang en draagkracht van de betrokken onderneming en of de kosten niet onevenredig hoog zijn opgelopen.
De Ondernemingskamer acht in dit geval van doorslaggevend belang dat de OK-bestuurder zijn medebestuursleden bij herhaling erop heeft gewezen dat de kosten zouden blijven oplopen indien de samenwerking niet soepeler zou verlopen, en dat uit de door de OK-bestuurder overgelegde specificaties blijkt dat de werkzaamheden (na verkoop van het actief) voor een aanzienlijk deel samenhingen met het feit dat partijen niet tot een vergelijk konden komen over de afwikkeling van de tussen hen bestaande samenwerking en een beëindiging van hun geschillen en hun pijlen in toenemende mate op de OK-bestuurder zijn gaan richten. De Ondernemingskamer komt dan ook tot de vaststelling van een beloning conform het door de OK-bestuurder verzochte bedrag.
2.1.3 Wanbeleid bij overname door middel van leveraged buy out, waarvoor het bestuur en de raad van commissarissen verantwoordelijk zijn
Estro Groep B.V., 17 mei 2023 (ECLI:NL:GHAMS:2023:1119)
In 2010 zijn de aandelen van kinderopvangbedrijf Catalpa N.V. overgenomen door NCC Investments B.V., een (indirecte) dochter van Providence Equity LLP. Deze overname geschiedde door middel van een zogenoemde leveraged buy out (LBO). Ter financiering van de overname is NCC geldleningen aangegaan bij een bankensyndicaat en bij haar moedervennootschap, die is gelieerd aan Providence. Na de overname is Catalpa als verdwijnende vennootschap gefuseerd met NCC, met als beoogd gevolg dat de schulden van NCC kwamen te drukken op het vermogen van Catalpa zelf. Daarmee konden de leden van het bankensyndicaat ook de activa van Catalpa als (mede)schuldenaar uitwinnen.
Catalpa – inmiddels omgedoopt in Estro Groep B.V. – is in 2014 gefailleerd. Nadat de marktomstandigheden als gevolg van kortingen op de kinderopvangtoeslag waren verslechterd, was Estro niet in staat haar verplichtingen jegens de financiers van de LBO te voldoen, ook niet nadat de aandeelhouderslening was omgezet in aandelen. De curator heeft een enquêteverzoek gedaan naar het beleid en de gang van zaken bij Catalpa rondom de overname. De Ondernemingskamer heeft een onderzoek gelast. Op basis van het inmiddels voltooide onderzoeksverslag verzoekt de curator dat de Ondernemingskamer wanbeleid vaststelt. Dit wanbeleid ziet volgens de curator op het medezeggenschapstraject in het kader van de overname, op de besluitvorming en de belangenafweging door het bestuur van Catalpa, op de wijze waarop het bestuur is omgegaan met tegenstrijdige belangen en op de rol van de aan Providence gelieerde commissarissen die kort na de overname zijn aangetreden.
De Ondernemingskamer stelt vast dat zich bij Catalpa wanbeleid heeft voorgedaan. Dit oordeel berust op twee gronden. De eerste grond voor wanbeleid heeft betrekking op het medezeggenschapstraject in het kader van de LBO. Het medezeggenschapsorgaan heeft op twee momenten advies gegeven: voor de overname van de aandelen en voor de juridische fusie. Beide adviesaanvragen waren op essentiële onderdelen onvolledig, terwijl de lacunes in de eerste adviesaanvraag niet werden hersteld in de tweede aanvraag. Door het medezeggenschapsorgaan niet alsnog te informeren, geen nader advies te vragen en ook na de closing onvolledige en misleidende informatie te geven, werden de medezeggenschapsrechten van de werknemers in ernstige mate tekort gedaan. Het bestuur ontzegde hiermee ook zichzelf de mogelijkheid van tegenspraak en reflectie op de transactie, waarmee Catalpa en haar onderneming hadden kunnen zijn gebaat.
De tweede grond voor wanbeleid heeft betrekking op de verantwoordelijkheid van bestuurders en commissarissen in het kader van een LBO. Over die bestuursverantwoordelijkheid geeft de Ondernemingskamer enkele algemene richtsnoeren. Bestuurders dienen zich bij de vervulling van hun taak te richten op het belang van de vennootschap en haar onderneming. Indien de enig aandeelhouder zijn aandelen wil verkopen, zal dat belang in de regel niet zozeer worden bepaald door de hoogte van de overnamesom, als wel vooral door het bestendige succes van de aan de vennootschap verbonden onderneming ná de overname. Dat succes kan bij een LBO in belangrijke mate afhangen van de gevolgen van de LBO voor de doelwitvennootschap. Bij de belangenafweging door het bestuur dient het daarbij niet slechts te gaan om de vraag of de continuïteit voldoende is verzekerd, maar vooral of het succes van de onderneming bij de LBO is gebaat en of de LBO de vennootschap voldoende in staat stelt haar strategie tot uitvoering te brengen. Het bestuur dient zich vanaf het begin van het overnametraject telkens opnieuw de vraag te stellen of de LBO wel in overeenstemming is met het vennootschapsbelang. Het bestuur zal zich daarbij proactief moeten opstellen en waar nodig tegenwicht moeten bieden aan de verkopende en/of de kopende partij en/of betrokken financiers.
Catalpa was de grootste onderneming in kinderopvang, een branche die via de kinderopvangtoeslag in hoge mate met publieke middelen wordt gesteund. Dit brengt mee dat het vennootschapsbelang mede werd gekleurd door het publieke belang bij de continuïteit en toegankelijkheid van een kwalitatief hoogwaardige en betaalbare kinderopvang in de kinderopvanglocaties van Catalpa. In deze zaak is verder van belang dat de bestuurders en commissarissen een tegenstrijdig belang hadden. Dit betekende dat zij een verhoogde zorgvuldigheid in acht moesten nemen bij de voorbereiding, besluitvorming en uitvoering van de transactie.
De Ondernemingskamer oordeelt dat het bestuur van Catalpa in het overnametraject zeer onzorgvuldig heeft gehandeld en niet de vereiste verhoogde zorgvuldigheid heeft betracht. Ten aanzien van de commissarissen oordeelt de Ondernemingskamer dat deze evenmin de verhoogde zorgvuldigheid in acht hebben genomen. De Ondernemingskamer acht het ernstig laakbaar dat de commissarissen met betrekking tot de fusie geen betekenisvolle invulling aan hun wettelijke taak hebben gegeven.
De Ondernemingskamer vernietigt besluiten tot décharge van bestuurders en commissarissen voor zover die décharge betrekking heeft op het geconstateerde wanbeleid. Ook veroordeelt de Ondernemingskamer vier commissarissen tot betaling van de kosten van het onderzoek. Voor veroordeling van twee bestuurders in de onderzoekskosten ziet de Ondernemingskamer geen grond. Hoewel zij in de vervulling van hun bestuurstaak zijn tekortgeschoten, hebben zij wel degelijk getracht weerstand te bieden aan de druk aan alle kanten om mee te werken aan de LBO en de daarvoor benodigde fusie. Hun fouten zijn niet van dien aard dat hen daarvan ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt.
Tegen deze beschikking is cassatieberoep ingesteld door enkele commissarissen en door de curator. De conclusie van A-G Assink strekt tot verwerping van beide cassatieberoepen; de conclusie is hier te lezen.
2.1.4 Wanbeleid: een vooropgezet plan met als enig doel het onttrekken van miljoenen
Esperaza Holding B.V., 15 juni 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1387
Esperaza is een houdstermaatschappij waarin Sonangol tot in ieder geval eind 2006 alle aandelen hield. Sonangol is eigendom van de Angolese staat. Eind 2006 heeft Sonangol 40% van haar aandelen in Esperaza verkocht en geleverd aan Exem, waarvan I. Dos Santos de UBO is. Dos Santos is de dochter van de oud-president van Angola. Enige tijd na diens aftreden als president is tussen Sonangol en Exem een geschil ontstaan over de rechtsgeldigheid van de verkrijging van het 40%-belang van Exem in Esperaza. Dat geschil is in 2021 in het voordeel van Sonangol beslecht door een scheidsgerecht van het NAI. Volgens het scheidsgerecht is de verkrijging nietig wegens strijd met de openbare orde en goede zeden omdat – kort gezegd – de verkrijging door corruptie tot stand is gekomen.
De Ondernemingskamer heeft in 2020 op verzoek van (onder meer) Sonangol een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Esperaza over de periode vanaf 1 januari 2017. Het onderzoek heeft zich toegespitst op besluiten die medio november 2017 door het bestuur of de aandeelhouders van Esperaza zouden zijn genomen. Het betreft besluiten die, kort gezegd, erop waren gericht (i) de door Sonangol benoemde bestuurders bij Esperaza te vervangen (ii) de vrij uitkeerbare reserves van Esperaza (nagenoeg geheel) uit te keren aan Exem en Sonangol, gevolgd door een betalingsopdracht en (iii) Esperaza te ontbinden en haar bestuurders decharge te verlenen. De besluiten vielen in de tijd nagenoeg samen met het ontslag van Dos Santos als Chairwoman of the Board of Directors van Sonangol door de nieuwe president van Angola, die zeven weken eerder haar vader was opgevolgd.
De Ondernemingskamer heeft geoordeeld uit het onderzoek blijkt van wanbeleid bij Esperaza en dat Dos Santos en anderen daarvoor verantwoordelijk zijn. Zij overwoog: De aandeelhoudersbesluiten, het bestuursbesluit en de betalingsopdracht zijn direct na het ontslag van Dos Santos als bestuurder van Sonangol op 15 november 2017 met een onverklaarbare haast tot stand gekomen. De omstandigheid dat op de dividenduitkering aan Sonangol 15% dividendbelasting moest worden ingehouden werd daarbij ineens – in strijd met eerder beleid van Sonangol en Esperaza – voor lief genomen. De besluiten zijn om verschillende redenen nietig en/of vernietigbaar. De betalingsopdracht werd bovendien onbevoegdelijk namens Esperaza verstrekt. De besluiten hebben echter wel tot een onttrekking van € 52,6 miljoen aan Esperaza (en/of Sonangol ) geleid ten gunste van Exem en daarmee ten gunste van Dos Santos. De besluiten zijn opzettelijk geantedateerd om te verhullen dat zij zijn genomen terwijl Dos Santos niet meer bevoegd was voor Sonangol op te treden. De conclusie moet zijn dat de besluiten er uitsluitend toe strekten de door Esperaza gehouden aanzienlijke kasreserves aan Exem en daarmee aan Dos Santos uit te laten keren in de verwachting dat het nieuwe bestuur van Sonangol daaraan (mogelijk of waarschijnlijk) niet zou willen meewerken. Er was alle reden voor die verwachting, gelet op wat er aan de dividenduitkering vooraf was gegaan. Aldus heeft Dos Santos, met medewerking van anderen en met gebruikmaking van valse, want geantedateerde en onjuiste, besluiten zichzelf ten laste van Esperaza (en/of Sonangol ) verrijkt door – zonder daartoe bevoegd te zijn – een bedrag van € 52,6 miljoen aan dividend aan Exem te laten uitkeren.