De wetswijziging die het illegaal verblijf van vreemdelingen strafbaar stelt, stamt uit het regeerakkoord van Rutte I. Het doel is dat vreemdelingen, met name uitgeprocedeerde asielzoekers, afgeschrikt worden om illegaal in Nederland te verblijven. De wetswijziging is nu door het tweede kabinet Rutte voorgelegd aan de Tweede Kamer. In de eerste versie van het wetsvoorstel uit 2011 golden als mogelijke sancties op illegaal verblijf zowel gevangenisstraf als een geldboete. In het wetsvoorstel dat nu voorligt, is voornamelijk sprake van een geldboete. Wanneer een illegale vreemdeling herhaaldelijk is opgepakt en een zwaar inreisverbod overtreedt, wacht hem een gevangenisstraf.

Deze week stuitte het voorstel op verzet van oppositiepartijen D66, ChristenUnie en GroenLinks. De partijen vinden het voorstel slecht uitvoerbaar en geen goede oplossing voor de kwestie van uitgeprocedeerde asielzoekers. De bezwaren zijn zowel principieel als praktisch. De Raad voor de rechtspraak heeft vooral kritiek op de uitvoerbaarheid van de plannen. Die bezwaren uitte de Raad eind 2011 in zijn advies bij het toenmalige wetsvoorstel. In het huidige voorstel wordt deels aan deze kritiekpunten tegemoetgekomen.

Een nog actueel kritiekpunt, is de betaalbaarheid van de geldboete. De Raad voorzag in haar advies problemen met het voldoen van deze boete door de illegale vreemdeling. Die heeft vaak te weinig geld om de boete (van maximaal 3900 euro) te voldoen, stelde de Raad. Zo kan de verdachte alsnog in de Nederlandse gevangenis belanden via een vervangende hechtenis. De Raad heeft erop gewezen dat zo’n gevangenisverblijf op gespannen voet staat met de verplichting van Nederland om het vertrek van illegale vreemdelingen naar hun land van herkomst te bevorderen. Die terugkeerregeling geldt volgens EU-recht voor alle lidstaten van de Europese Unie.

Uitzetting prevaleert boven vervangende hechtenis, wordt gesteld in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel. In zijn advies uit 2011 signaleerde de Raad dat deze stelling niet uit het wetsvoorstel volgde. Daarnaast vroeg de Raad zich af of hiervoor geen bijzondere wettelijke regeling getroffen moet worden. In het huidige wetsvoorstel is een bepaling met die strekking opgenomen. Het uitvoeren van een rechterlijke uitspraak staat uitzetting niet in de weg, aldus de Memorie van Toelichting (pdf, 170,5 KB). Met deze wetsbepaling wordt beoogd tegemoet te komen aan dit kritiekpunt van de Raad.

De Raad voor de rechtspraak wees ook op de spanning tussen de terugkeerplicht en het recht dat iedere verdachte heeft bij zijn proces aanwezig te zijn. Die spanning ontstaat wanneer een verdachte in het buitenland is teruggekeerd en zijn advocaat op dit aanwezigheidsrecht een beroep doet. Dit kan uiteindelijk leiden tot een niet-ontvankelijk verklaring, als de verdachte geen toestemming krijgt om voor het bijwonen van zijn zaak het land in te reizen. Ook op kritiekpunt is door het kabinet gereageerd. In de Memorie van Toelichting is vermeld dat een uitgezette vreemdeling een tijdelijke opheffing van zijn inreisverbod kan krijgen. In dat geval kan hij toch zijn strafzaak in persoon bijwonen.