Het geschil heeft zijn oorsprong in 2015. Begin dat jaar viel de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (FIOD) binnen bij de vermogensbeheerder vanwege de verdenking van witwassen en valsheid in geschrifte. Later dat jaar vorderde het Openbaar Ministerie (OM) bij een hostingbedrijf alle e-mails van de vermogensbeheerder; dat ging om zo’n 2 miljoen bestanden. Daartussen zaten ook ruim 3.000 e-mails tussen het bedrijf en de advocaten die zij inmiddels in dienst hadden genomen vanwege het strafrechtelijk onderzoek. Het bedrijf en de advocaten waren hiervan in eerste instantie niet op de hoogte en kwamen daar pas later achter.

Na verschillende procedures bij de rechter, spanden de advocaten een kort geding aan dat op 22 februari jl. werd behandeld. De advocaten eisen kort gezegd dat de rechter verbiedt dat de Staat in de toekomst nog in het geheim communicatie tussen advocaten en hun cliënten kan inzien.

Volgens de advocaten valt de communicatie tussen advocaten en cliënten onder het verschoningsrecht. In de wet is hierover vastgelegd dat stukken die daaronder vallen, niet door derden mogen worden bekeken. Omdat het bedrijf en de advocaten niet op de hoogte waren dat de e-mails waren gevorderd, konden zij geen bezwaar aantekenen tegen de inbeslagname van de bestanden. Volgens de advocaten werd zo door het OM de rechterlijke toetsing omzeild. De e-mails hadden volgens de advocaten nooit in beslag genomen mogen worden en moesten worden teruggegeven.

Het OM stelt op haar beurt dat het wettelijk is geregeld dat de officier van justitie inhoudelijk kennis moet nemen van informatie waarop mogelijk het verschoningsrecht rust, zoals in dit geval. Het OM wil in een lopend onderzoek niet direct ruchtbaarheid geven dat die e-mails in beslag zijn genomen om het onderzoek niet te verstoren. Volgens het OM moet de officier van justitie echter wel kennis kunnen nemen van die stukken, want hoe kan hij anders toetsen of de stukken onder het verschoningsrecht vallen? Bovendien zou het OM een extra waarborg hebben ingebouwd om ervoor te zorgen dat het verschoningsrecht niet wordt geschonden: de officier van justitie die de inhoudelijke toets uitvoert is niet bij het betreffende onderzoek betrokken.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de Staat niet geheel handelde zoals had gemoeten. In de wet staat namelijk dat - als het vermoeden bestaat dat in beslag genomen gegevens mogelijk geprivilegieerde stukken bevatten - direct de officier van justitie in kennis moet worden gesteld. In dit geval hebben opsporingsambtenaren eerst een selectie gemaakt via zoektermen. Pas een half jaar later werd de officier van justitie op de hoogte gebracht. De officier van justitie besliste vervolgens dat de bestanden vernietigd moesten worden, maar dit is niet gedaan door het onderzoeksteam. In plaats daarvan is een van de opsporingsambtenaren gevraagd opnieuw een selectie te maken van 155 stukken. Die selectie is uiteindelijk beoordeeld door de bij de strafzaak betrokken parketsecretaris en vervolgens voorgelegd aan de officier van justitie. Ook heeft een opsporingsambtenaar 875 bestanden, die niemand mocht zien, onbedoeld aan het opsporingsteam vrijgegeven.

Door de werkwijze van het OM is in verschillende gevallen het verschoningsrecht geschonden. Dit had op eenvoudige wijze grotendeels voorkomen kunnen worden, vindt de voorzieningenrechter. De Staat had namelijk aan het hostingbedrijf kunnen opdragen alleen de digitale gegevens te verstrekken die niet afkomstig waren van of door het bedrijf verstuurd waren aan de advocaten. De rechter verbiedt de Staat dan ook nog langer communicatie in te zien tussen een van de betrokken advocaten en deze of toekomstige cliënten. Dit kan alleen met toestemming van de betrokken advocaat of via een rechtelijke beslissing.