De Ondernemingskamer heeft in haar uitspraak voorop gesteld dat zij slechts onmiddellijke voorzieningen kan treffen als daar naar haar voorlopig oordeel gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van TMG. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer zijn die gegronde redenen er niet.

Van Puijenbroek heeft volgens de Ondernemingskamer vanwege zijn verbondenheid van VPE een persoonlijk tegenstrijdig belang bij het beleid en de besluitvorming van TMG ten aanzien van de biedingen waar VPE bij betrokken is. Om die reden heeft Van Puijenbroek vanaf 25 augustus 2016 niet meer deelgenomen aan vergaderingen en beraadslagingen van de raad van commissarissen. Vanaf 22 december 2016 heeft hij daaraan weer wel deelgenomen, behoudens voor wat betreft de onderwerpen die aan het biedingsproces raken. De Ondernemingskamer ziet hierin geen gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van TMG omdat dit is gebeurd op een wijze die overeenstemt met de wettelijke regeling inzake tegenstrijdig belang en het daarover bepaalde in de corporate governance code. De Ondernemingskamer heeft daarbij tevens overwogen dat er geen concrete voorbeelden zijn genoemd waaruit zou blijken dat door Van Puijenbroek verkregen informatie niet tevens aan Talpa ter beschikking is gesteld.

In een tussen TMG en VPE gesloten overeenkomst van 11 november 2016 die is aangeduid met “Undertaking” is een bepaling opgenomen die er volgens Talpa toe leidt dat VPE door TMG kan worden verplicht haar aandelen in TMG aan te bieden onder een door Talpa uit te brengen hoger bod. De Ondernemingskamer heeft dit standpunt van Talpa verworpen. Volgens de Ondernemingskamer staat het VPE vrij om haar belang in TMG niet aan te bieden onder een hoger concurrerend bod als VPE van oordeel is dat aan bepaalde voorwaarden uit de Undertaking niet is voldaan. De toezegging van VPE om haar aandelen aan te bieden onder een “superieur bod” worden geclausuleerd door daaraan drie voorwaarden te verbinden, waarvan twee, te weten dat het bod aanvaardbaar is voor TMG, haar onderneming en haar stakeholders en dat het bod een voldoende hoge graad van dealzekerheid heeft, afhankelijk zijn van het oordeel van VPE zelf daarover. Talpa heeft haar verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen gebaseerd op een uitleg van de Undertaking die de Ondernemingskamer vooralsnog niet deelt.

In het persbericht van 31 januari 2017 staat dat TMG een level playing field voor het Consortium en Talpa Holding creëert door Talpa Holding toegang te geven tot dezelfde informatie als waartoe het Consortium toegang heeft en dat TMG het in haar belang acht om een transparant proces te voeren met betrekking tot beide alternatieven. Hieruit blijkt volgens de Ondernemingskamer dat in de mededelingen van TMG over het level playing field de nadruk ligt op gelijke toegang van beide bieders tot informatie van TMG. De Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat het level playing als volgt vorm heeft gekregen:

• aan beide bieders is hetzelfde tijdspad voorgehouden;
• de dataroom is voor beide bieders opengesteld;
• beide bieders hebben evenveel tijd gekregen voor het uitvoeren van een due diligence;
• de vragen van beide bieders in het kader van de due diligence zijn door TMG gelijktijdig beantwoord;
• TMG heeft met beide bieders (afzonderlijk) dezelfde expert sessions gehouden;
• aan beide bieders zijn dezelfde managementpresentaties gegeven;;
• beide bieders zijn in de gelegenheid gesteld te spreken met de COR en de redactieraden van TMG;

Volgens de Ondernemingskamer heeft het debat tussen partijen over het level playing field in het bijzonder betrekking op de vraag of TMG op 28 februari 2017 de gelijke behandeling van beide bieders kon en mocht beëindigen door voorrang te geven aan verdere onderhandelingen met het Consortium gericht op het bereiken van overeenstemming over het fusieprotocol. Dat het level playing field op 28 februari 2017 is doorbroken, is geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid van TMG.

De keuze van TMG om zich vanaf 28 februari 2017 primair te richten op het bereiken van overeenstemming met het Consortium is volgens de Ondernemingskamer evenmin een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. Voor dat oordeel vindt de Ondernemingskamer onder meer de volgende omstandigheden van belang:

- Er was toen inmiddels geruime tijd verstreken vanaf 25 augustus 2016, de datum waarop Mediahuis TMG voor het eerst had benaderd met een vrijblijvend indicatief voorstel.

- Het Consortium heeft een aantal keren zijn ongenoegen geuit over een gebrek aan voortvarendheid aan de zijde van TMG en aangedrongen op zo spoedig mogelijke onderhandelingen over het fusieprotocol met als doel die onderhandelingen op 26 februari 2017 af te ronden, mede gelet op de omstandigheid dat het Consortium op 8 maart 2017 vanwege een wettelijke termijn een biedingsbericht ter goedkeuring bij de AFM wilde indienen. Kortom, het proces verliep niet in het door het Consortium gewenste en door TMG aan de bieders voorgehouden tempo.

- Er zijn tekenen die erop duiden dat door TMG inderdaad weinig voortvarendheid werd betracht jegens het Consortium.

- Het Consortium beschikte vanaf 26 februari 2017 over 59,24% van de aandelen TMG. door de werving door Mediahuis van de belangen van Navitas en Delta Lloyd. Daardoor ontstond een wezenlijk andere situatie dan de situatie op 31 januari 2017, toen Mediahuis nog slechts beschikte over zogenaamde irrevocables van Navitas en Delta Lloyd, omdat die irrevocables Navitas en Delta Lloyd vrij lieten hun aandelen aan te bieden onder een concurrerend bod indien dit tenminste 5% hoger is dan het bod van het Consortium.

- Op 28 februari 2017 heeft het Consortium aan TMG haar ongenoegen kenbaar gemaakt over het uitblijven van de door TMG toegezegde stukken en herhaald dat hij zijn aandelen niet aan Talpa Holding zal aanbieden als Talpa Holding een bod uitbrengt. Op 3 maart 2017 heeft het Consortium erop aangedrongen dat TMG thans een keuze maakt (en wel in het voordeel van het Consortium) tussen het voorstel van het Consortium en het voorstel van Talpa Holding.

- Zowel het Consortium als Talpa Holding hadden op 28 februari 2017 hun due diligence voltooid en hadden schriftelijk en mondeling presentaties gegeven over de belangrijkste elementen van hun visie en strategie.

Op 5 maart 2017 heeft TMG een fusieprotocol gesloten met het Consortium. Op bezwaren die die Talpa tegen de inhoud van dit fusieprotocol hebben gemaakt heeft de Ondernemingskamer overwogen het er bij de beoordeling van die bezwaren niet om gaat of een voor TMG gunstiger onderhandelingsresultaat had kunnen worden bereikt en evenmin of de beslissing van TMG om het fusieprotocol te ondertekenen juist is, maar slechts om de vraag of het aangaan van het fusieprotocol in de gegeven omstandigheden naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer een gegronde reden is om aan een juist beleid te twijfelen. Dat is volgens de Ondernemingskamer niet het geval.

Volgens de Ondernemingskamer heeft zich in toenemende mate een verwijdering voorgedaan tussen de opvattingen van de raad van commissarissen enerzijds en van de raad van bestuur anderzijds over de door TMG te kiezen opstelling in het biedingsproces. In een later stadium is die verwijdering gepaard gegaan met een verslechtering van onderlinge verstandhouding en een toenemend wantrouwen over en weer. Een en ander heeft een adequate opstelling van TMG in het biedingsproces bemoeilijkt.
De Ondernemingskamer acht het begrijpelijk dat het geduld van de raad van commissarissen uitgeput was en dat de raad van commissarissen zich genoodzaakt zag om in het belang van TMG en met gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot schorsing van de leden van de raad van bestuur, zeker te stellen dat het fusieprotocol met het Consortium ondertekend werd.

Naar het voorlopige oordeel van de Ondernemingskamer zijn er geen gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van TMG te twijfelen. De verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zijn daarom afgewezen.
De inhoudelijke behandeling van het verzoek om een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van TMG volgt later.