Inleiding
In de eerste versie van de aanbevelingen is geen onderscheid gemaakt tussen verzoeken ingediend door de werkgever, resp. de werknemer. De jurisprudentie over de toepasselijkheid van de aanbevelingen op werknemersverzoeken is tot op heden verdeeld. De vraag blijkt derhalve gerechtvaardigd of genoemd onderscheid op enigerlei wijze toch niet op na te noemen gronden in de aanbevelingen aangebracht moet worden.
In de eerdere toelichting bij aanbeveling 3.4, waarvan de tekst onverkort van toepassing blijft, is bovendien reeds aangekondigd dat te zijner tijd met een verfijning van de formule gekomen zal worden. De aanbeveling 3.4 bezigt de woorden 'neutraal en kleurloos' zonder deze te definiëren. In het vervolg zal in plaats van genoemde termen gesproken worden over risicosfeer en verwijtbaarheid. De huidige aanpassing van de redactie van aanbeveling 3.4 beoogt niet zozeer een inhoudelijke wijziging als wel een verfijning.
Principieel uitgangspunt
Nu de wet beide partijen een gelijke toegang tot de rechter geeft en in de jurisprudentie van de HR (o.m. HR 22-11-96 JAR 96, nrs. 251 en 253 resp. Boukacem/Martinair en Yildiz/Janssens) ook het recht op een (formeel) gelijke behandeling van werknemer en werkgever als uitgangspunt is vastgelegd is het principieel onjuist om er van uit te gaan dat de aanbevelingen niet voor verzoeken van beide partijen zouden gelden. Het beslissingsinstrumentarium dient voor beide partijen hetzelfde te zijn, met dien verstande dat dit instrumentarium uiteraard in alle gevallen tot een billijke beslissing dient te (kunnen) leiden. Het vorenstaande leidt er dan ook toe dat uitgangspunt is dat de aanbevelingen ook van toepassing zijn op werknemersverzoeken. De waardering van de feiten bepaalt de hoogte van de vergoeding.
Zijn de oorspronkelijke aanbevelingen toepasbaar op werknemersverzoeken?
De formulering van het in de eerdere aanbeveling 3.4 gekozen uitgangspunt ["De correctiefactor (C) is bij een 'neutrale' of 'kleurloze' ontbinding gelijk aan 1 (één)"] is zo gekozen vanuit de ervaring dat de overgrote meerderheid van ontbindingsverzoeken door de werkgever wordt ingediend. Deze hoofdregel is daarbij bovenal ook een codificatie van de in overwegende mate bestendige praktijk geweest.
Zou deze hoofdregel onverkort op werknemersverzoeken worden toegepast, dan zou daarmee de figuur geïntroduceerd zijn dat de werknemer bij een slechts door hem gewenst dan wel nagestreefd ontslag in beginsel aanspraak zou kunnen maken op een vergoeding gelijk aan C=1. Dit is als algemeen uitgangspunt niet alleen maatschappelijk onaanvaardbaar, maar ook juridisch onjuist omdat daarvoor (binnen het thans geldende ontslagrecht) onvoldoende rechtvaardiging bestaat. De toegekende vergoeding zou daarmee onbillijk (kunnen) zijn.
In de aanbevelingen dan wel de toelichting daarop dient dan ook in verband met werknemersverzoeken tot uitdrukking te worden gebracht dat de huidige formulering van de aanbeveling ziet op een werkgeversverzoek, dan wel op een werknemersverzoek waarbij de ontbindingsgrond volledig in de risicosfeer van de werkgever ligt.
Voor de toepasbaarheid van de aanbevelingen op andere werknemersverzoeken dient derhalve een nadere aanpassing plaats te vinden, zowel van de aanbeveling zelf als van de toelichting daarop. Gekozen is voor een koppeling aan de factoren risicosfeer en verwijtbaarheid, onder welke factoren vele in de jurisprudentie voorkomende factoren kunnen worden samengevat.
Rechtvaardiging verschillende uitgangspunten
Gelet op de thans gekozen formulering van de uitgangspunten kan geconstateerd worden dat bij een werkgeversverzoek waarbij de ontbindingsgrond in de risicosfeer van de werkgever ligt zonder dat verwijtbaarheid aan de orde is, C gelijk is aan 1. Bij een werknemersverzoek waarbij de ontbindingsgrond in de risicosfeer van de werknemer ligt is de C-factor gelijk aan 0 (nul).
Hoewel schijnbaar daarmee werknemersverzoeken anders behandeld worden dan werkgeversverzoeken ligt dat toch genuanceerder: het verschil in benadering brengt enerzijds tot uitdrukking dat de stelplicht bij de verzoekende partij ligt, terwijl anderzijds de rechtvaardiging voor de toekenning van een vergoeding aan de werknemer bij een 'verwijtloos' werkgeversverzoek ligt in de ongelijkheidscompensatie welke de kern van het arbeidsrecht, in casu het ontslagrecht, vormt, welke compensatie minder snel op de voorgrond treedt als de werknemer zelf om beëindiging van de arbeidsovereenkomst verzoekt (bij een neutraal geformuleerd verzoek).
Bij sterk inhoudelijk gemotiveerde verzoeken zal het in beginsel niet uitmaken wie het verzoek indient omdat wordt 'afgerekend' op grond van de voldoende aannemelijk geworden feitelijke situatie. Dit strookt ook met het principiële uitgangspunt dat het niet behoort uit te maken wie het verzoek indient.
Risicosfeer werknemer
Bij een ontbindingsgrond die volledig in de risicosfeer van de werknemer ligt kan men denken aan de werknemer die uitsluitend om privéredenen weg wil, d.w.z. om redenen die niet (direct of indirect) samenhangen met de handelwijze van de werkgever, dan wel met feiten die in de risicosfeer van de werkgever liggen. Bv. een verhuizing van de werknemer om privé-redenen, de werknemer is uitgekeken op het werk, de werknemer zoekt het elders hogerop om 'carrière' te maken, de werknemer vertrekt wegens niet met het werk (direct of indirect) samenhangende gezondheidsredenen.
Doorgaans zal in dergelijke gevallen geen vergoeding aan de werknemer worden toegekend indien (uitsluitend) de werknemer weg wil, maar hij van de werkgever met alle plezier mag blijven en niet is gebleken van enig handelen of nalaten van (of voor rekening van) de werkgever dat ofwel geacht moet worden (mede) gericht te zijn op het einde van het dienstverband ofwel waaraan de wens van de werknemer in redelijkheid dient te worden toegerekend. Een dergelijke ontbindingsgrond ligt dan zozeer in de risicosfeer van de werknemer (en mitsdien buiten iedere risicosfeer van de werkgever) dat de werkgever daarop geen invloed kan uitoefenen, behoudens het bijzondere geval dat in redelijkheid van de werkgever verwacht had mogen worden dat hij maatregelen ter voorkoming dan wel opheffing van die grond had genomen. Is daarvan geen sprake dan zullen vorenstaande gevallen in beginsel leiden tot toepassing van de correctiefactor C=0.
Samengevat: als de ontbindingsgrond in de risicosfeer van de werknemer ligt en de werkgever geen enkel verwijt treft, c.q. de werkgever niet op ontslag heeft aangestuurd zal de vergoeding in beginsel nihil zijn.
De 'gelukzoeker'
Met vorenstaand uitgangspunt is de weg van de 'gelukzoeker' die zonder uit de arbeidsovereenkomst zelf voortvloeiende noodzaak ontbinding verzoekt, bv. vlak voor het verkrijgen van een andere baan, teneinde een vergoeding te verkrijgen, redelijkerwijs afgesneden. De werknemer zal als verzoeker feiten en omstandigheden dienen te stellen en aannemelijk te maken waarop de rechter het oordeel zal vormen dat de ontbindingsgrond in de risicosfeer van de werkgever ligt dan wel de werkgever een relevant verwijt treft.
Verwijtbaarheid werkgever
Indien de werkgever wel een beperkt verwijt treft (hij had e.e.a. wellicht kunnen voorkomen door anders te handelen), dan kan er grond zijn voor toepassing van een C-factor tussen 0 en 1. Hetzelfde kan zich voordoen indien de grond enigszins in de risicosfeer van de werkgever valt, c.q. de werkgever enig verwijt treft (bv. een mede door overbelasting op het werk veroorzaakt ongeval in de privésfeer). Bij een langdurige arbeidsongeschiktheid veroorzaakt door de arbeids(omstandigheden) kan deze oorzaak zozeer in de risicosfeer van de werkgever liggen, c.q. de werkgever zozeer verwijtbaar zijn dat een hogere C-factor wordt gebruikt, zelfs (aanmerkelijk) hoger dan 1 (bv. de door een collega mishandelde, of een door collega's 'weggepeste' werknemer die arbeidsongeschikt wordt). Hetgeen hiervoor is overwogen over risicosfeer geldt evenzeer voor verwijtbaarheid. Ligt het verwijt geheel bij de werknemer dan is C gelijk aan 0. Ligt het verwijt gedeeltelijk, dan wel in overwegende mate, dan wel geheel bij werkgever dan wordt dit via de C-factor tot uitdrukking gebracht.
Hoewel in het vorenstaande is gebleken dat de aanbeveling in haar huidige formulering (incl. toelichting) niet onverkort toepasbaar is op alle werknemersverzoeken neemt dit niet weg dat de aanbevelingen als beslissingsinstrumentarium in een bepaalde reeds ontstane arbeidssituatie geen onderscheid in uitkomst zouden dienen te bieden naar gelang welke partij het verzoek indient. Het gaat er derhalve niet zozeer om wie het verzoek indient doch om de onderliggende ontbindingsgrond: in wiens risicosfeer ligt die ontbindingsgrond, resp. wie treft daarbij een verwijt?
Teneinde de toepasbaarheid van de criteria 'risicosfeer' en 'verwijtbaarheid' te toetsen zal hierna een aantal veel voorkomende situaties van werknemersverzoeken worden besproken.
Enige in de praktijk regelmatig voorkomende situaties waarin de werknemer om ontbinding verzoekt
(Langdurige) Arbeidsongeschiktheid na een arbeidsconflict
Sommige werkgevers blijven bij een ziekmelding naar aanleiding van een hoog opgelopen arbeidsconflict afwachten of de werknemer nog terugkomt. De financiële gevolgen t.a.v. de doorbetaling worden veelal door de verzekering gedragen en de kans dat de werknemer wegens situationele arbeidsongeschiktheid terugkomt wordt kleiner naar mate de tijd verstrijkt. Als geen passende arbeid (bij deze werkgever) beschikbaar is, kan het 'lonen' om niets te doen: er hoeft geen vergoeding te worden betaald (op het door de werkgever ingediende ontbindingsverzoek), het conflict 'lost zichzelf op', de werknemer vertrekt uiteindelijk of in WAO, of in WW of naar een andere baan. [Omtrent de eventuele effecten van de zgn. Pemba-wetgeving valt nog weinig concreets te zeggen. Afgewacht zal moeten worden of e.e.a. tot een structurele wijziging in de praktijk zal leiden.]
De werknemer verwijt de werkgever het ontstaan van het arbeidsconflict en vraagt zelf ontbinding. Indien de werkgever een verwijt treft en hij rekening had behoren te houden met de niet te verwaarlozen kans dat de arbeidsverhouding door zijn handelwijze (of nalaten) verstoord zou raken kan niet worden ingezien waarom bij de ontbinding een andere vergoeding zou moeten worden toegekend als de werknemer de ontbinding verzoekt dan als de werkgever dit doet. De situatie (aannemend dat deze inmiddels onomkeerbaar is) leidt in beide gevallen tot het oordeel dat partijen uit elkaar moeten en voor de vergoeding behoort het dan niet uit te maken wie (als eerste) de kantonrechter benadert nu er voor beide partijen geen alternatief meer is voor een beëindiging. Een andere benaderingswijze leidt ook tot de onnavolgbare situatie dat bij een tegenverzoek van de werkgever een andere vergoeding toegekend zou worden dan op het inleidend verzoek van de werknemer, terwijl beide vergoedingen geacht moeten worden billijk te zijn.
Met de C-factor dient het oordeel van de kantonrechter over (de mate van) verwijtbaarheid en/of risicosfeer nader te worden ingevuld. Daarbij kan ook van belang zijn hoe lang de werknemer in de uitzichtloze situatie gewacht heeft met het indienen van het verzoek (vanaf het moment dat hij wist of behoorde te weten dat het daar toch van zou komen). Ook de pogingen van partijen om een oplossing te bereiken kunnen daarbij meewegen.
(Langdurige) Arbeidsongeschiktheid anders dan door arbeidsconflict
De werknemer die aan het (door zijn werkgever verboden) sportevenement meedoet en daarbij blijvend arbeidsongeschikt raakt heeft - naar algemeen zal worden aangenomen - in beginsel geen aanspraak op een beëindigingsvergoeding. De werknemer die door buitengewoon slechte arbeidsomstandigheden (niet zijnde een arbeidsongeval) uiteindelijk arbeidsongeschikt raakt zal - naar moet worden aangenomen - doorgaans wel een beëindigingsvergoeding toegekend krijgen. Ook hier dus weer de toepassing van de factoren risicosfeer en verwijtbaarheid. Het zal wel aan de werknemer zijn om aannemelijk te maken dat er een (causale) relatie ligt tussen arbeidsongeschiktheid en het verricht hebben van de arbeid. Een andere factor van belang is de opstelling van de werkgever (en de werknemer) in het re-integratietraject, dat naar de huidige wetgeving al na 13 weken dient te leiden tot een voorlopig re-integratieplan.
Werknemer wil elders aan de slag (carrière-motief)
In dergelijke gevallen zal de oorzaak geheel in de risicosfeer van de werknemer liggen en ligt het niet voor de hand hem nog een vergoeding te geven, mits er verder niets aan de hand is.
In bepaalde gevallen (tussentijds vertrekkende sporters bv.) ligt het eerder voor de hand dat de werknemer aan de werkgever een vergoeding betaalt. Hier had de werknemer immers zonder bezwaar kunnen blijven doch wil hij om hem moverende redenen van de overeenkomst af, waardoor de werkgever in een nadeliger positie komt te verkeren nu de arbeidsmarkt voor toptalent schaars is.
Werknemer dient verzoek in na een eerdere intrekking door de werkgever
In beginsel is de situatie niet fundamenteel gewijzigd als de werkgever na de intrekking geen substantiële en geloofwaardige poging heeft gedaan de werknemer opnieuw een zinvolle kans te bieden om zijn werkzaamheden voor te zetten, resp. een andere passende plaats binnen de arbeidsorganisatie te vervullen.
Indien daarvan geen sprake is valt niet in te zien waarom in een ongewijzigde situatie aan de werknemer een andere vergoeding dient te worden toegekend indien hij - nu geen andere oplossing voor handen is - zelf een nieuw verzoek indient. Dit kan mogelijk anders liggen indien de werknemer eerder met klem heeft volgehouden wel verder te willen en te kunnen bij deze werkgever. Uitgangspunt is echter dat het niet uitmaakt voor de hoogte van de vergoeding wie - in een uitzichtloze situatie - het verzoek indient. Dit uitgangspunt sluit ook aan bij de veel voorkomende praktijk dat de verwerende partij een - al dan niet voorwaardelijk - tegenverzoek indient. Immers niet valt in te zien dat op het tegenverzoek anders beslist wordt dan op het inleidende verzoek nu de omstandigheden (en mitsdien ook de risicosfeer en de verwijtbaarheid) gelijk zijn gebleven.
Werknemer dient ontbindingsverzoek in nadat werkgever BBA-verzoek heeft ingediend
De werkgever heeft te kennen gegeven de arbeidsovereenkomst door opzegging te willen beëindigen. De werknemer legt zich daar (al dan niet node) bij neer, maar is van mening dat hem daarbij een passende vergoeding toekomt. Nu de werknemer te allen tijde het recht heeft een ontbindingsverzoek bij de (kanton-)rechter in te dienen dient hij in zijn verzoek te worden ontvangen. Niet-ontvankelijkverklaring zou miskennen dat ieder der partijen te allen tijde het recht heeft een ontbindingsverzoek in te dienen en dat een partij daarin niet beperkt kan worden door een (rechts- of feitelijke) handeling van zijn wederpartij.
Nu in zo'n situatie tussen partijen vaststaat dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dient te eindigen dient de kantonrechter aan de hand van risicosfeer en verwijtbaarheid de omstandigheden van het geval te beoordelen en te beslissen of daarbij aan één der partijen een vergoeding dient te worden toegekend. Daarbij kan het gebruikelijke instrumentarium (aan de hand van risicosfeer en verwijtbaarheid) worden benut om een billijke vergoeding toe te kennen.
