3.6.1. Het sociaal plan komt in de praktijk in verschillende gradaties voor, waarbij als uitersten gelden het sociaal plan dat eenzijdig door de werkgever is opgesteld aan de ene kant en aan de andere kant het sociaal plan dat in overleg met de betrokken vakorganisaties en de Ondernemingsraad is opgesteld.

Regelmatig rijst in de ontbindingsprocedure ex artikel 7:685 BW de vraag in hoeverre de kantonrechter aan het sociaal plan gebonden is wanneer het gaat om de vaststelling van de hoogte van de vergoeding.

3.6.2. Een meerderheid van bijna 2/3 van de kantonrechters is blijkens de enquête van mening dat een sociaal plan uitgangspunt moet zijn voor de bepaling van de vergoeding. Een minderheid van ongeveer 1/3 is van mening dat de aangeboden vergoeding overeenkomstig het sociaal plan slechts marginaal getoetst hoeft te worden, terwijl een kantonrechter de mening is toegedaan dat een sociaal plan niet als uitgangspunt heeft te dienen.

Uit de gepubliceerde rechtspraak blijkt dat een sociaal plan veelal als uitgangspunt genomen wordt, zij het dat afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval daarvan afgeweken wordt indien het sociaal plan tot een onredelijke uitkomst leidt.

3.6.3. Bij de beantwoording van de vraag in hoeverre de kantonrechter gebonden is aan het sociaal plan dient allereerst gekeken te worden naar de aard van het sociaal plan.

A. Is het sociaal plan eenzijdig door de werkgever opgesteld, al dan niet na overleg met de vakbonden en/of de Ondernemingsraad dan kan daar in beginsel geen waarde aan gehecht worden. Door het ontbreken van overeenstemming kan immers onvoldoende getoetst worden of er aanleiding bestaat om een lagere vergoeding toe te kennen, terwijl anderzijds honorering van een dergelijk sociaal plan zou impliceren dat de werkgever eenzijdig de hoogte van de vergoeding kan bepalen.

B. In het geval het sociaal plan door de werkgever schriftelijk met de (voldoende representatieve) vakorganisaties (en eventueel alsmede met de Ondernemingsraad) overeengekomen is, geldt dat de vergoeding voor elke af te vloeien werknemer in beginsel aan de hand van het sociaal plan vastgesteld moet worden, ook al wijkt de uitkomst af van de volgens de Aanbevelingen berekende vergoeding, tenzij blijkt dat onverkorte toepassing van het sociaal plan leidt tot een evident onbillijke uitkomst voor de betrokken werknemer. Te denken valt daarbij aan de gevallen dat niet of nauwelijks rekening is gehouden met de grote anciënniteit, dan wel met een handicap van de werknemer; in die gevallen kan gezegd worden dat partijen zich bij het afsluiten van het sociaal plan onvoldoende rekenschap gegeven hebben van de bijzondere positie van deze werknemer en dat onverkorte toepassing van het sociaal plan in zijn geval leidt tot een evident onbillijke uitkomst.

Om te benadrukken dat ontsnapping slechts mogelijk is in uitzonderlijke situaties is gekozen voor de formulering van "evident onbillijke uitkomst".

3.6.4. De rechtvaardiging van de generieke afwijking van de Aanbevelingen ligt in :

- het min of meer collectieve karakter van de beëindiging van arbeidsovereenkomsten in verband met reorganisatie in tegenstelling tot het meer individuele karakter van de "gemiddelde" beëindiging ex artikel 7:685 BW;

- solidariteitsgedachte versus individualiteitsbeginsel;

- de omstandigheid dat de som van de vergoedingen volgens de Aanbevelingen doorgaans niet betaalbaar (Habe wenig) is, soms mede vanwege de hoge kosten van met de vakbonden overeengekomen en aan de werknemer aangeboden alternatieven, die maatschappelijk wenselijker worden geacht, zoals bemiddeling, omscholing en outplacement;

- het feit dat het sociaal plan veelal maatwerk is, toegesneden op personeelsopbouw en een inbreuk daarop het soms fragiele evenwicht verstoort.

- de omstandigheid dat een eventuele inbreuk op het sociaal plan een aanzuigende werking en bovendien een precedent werking kan hebben.

3.6.5. In het geval toepassing van het sociaal plan tot een evident onbillijke uitkomst leidt en enkel het streven naar rendementsverbetering grond vormt voor de voorgenomen reorganisatie en de gevraagde ontbinding van de arbeidsovereenkomst bestaat er in zijn algemeenheid geen aanleiding om C te maximeren op 1.

3.6.6. De vraag of het sociaal plan is afgesloten door voldoende representatieve vakorganisaties kan beantwoord worden aan de hand van de criteria die in de rechtspraak zijn ontwikkeld op het terrein van de toelating tot cao- overleg. Uitgangspunt daarbij is dat (een) werknemersorganisatie(s) in ieder geval (evident) representatief beschouwd wordt (worden) in het geval zij respectievelijk bijna 25% en meer dan 20% van het personeel vertegenwoordigt (vertegenwoordigen) dan wel voor de categorie van middelbaar en hoger personeel een aanzienlijk aantal leden telt (tellen) dat het aantal leden in die categorie van alle of vrijwel alle andere organisaties overtreft (overtreffen). ( vide Rb. Rotterdam 23 mei 1993 KG 1993, 239, Rb. 's-Gravenhage 5 september 1989 KG 1989 366 en Rb. Utrecht 31 december 1986 en 4 november 1987 NJ 1988, 676 alsmede Hof Arnhem 14 maart 1995, JAR 1995, 96).

3.6.7. In het geval de werkgever enkel met de Ondernemingsraad een sociaal plan afgesloten heeft en de betrokken vakorganisaties daar geen partij bij zijn geweest, bestaat in zijn algemeenheid onvoldoende grond om bij de toekenning van de vergoeding ex artikel 7:685 B.W. af te wijken van de Aanbevelingen. Het is immers de vraag in hoeverre de Ondernemingsraad zeker bij kleinere bedrijven voldoende afstand tot de ondernemer kan nemen om een objectieve uitspraak te doen over de noodzaak van de reorganisatie en het treffen van afvloeiingsregelingen die lager zijn dan de Aanbevelingen.

Bovendien geldt dat de Ondernemingsraad een overlegorgaan is dat de werknemers niet kan binden (art.3 WOR).

3.6.8. Bij afwijking van het sociaal plan ingeval van een evident onbillijke uitkomst komen in de praktijk verschillende situaties voor, te weten dat wel of niet een hardheidsclausule in het sociaal plan is opgenomen en wel of niet daarop door de werknemer bij de begeleidingscommissie een beroep is gedaan.

De kantonrechter heeft in principe altijd de mogelijkheid om ingeval van een evident onbillijke uitkomst van het sociaal plan af te wijken, ook in die gevallen dat in het sociaal plan geen hardheidsclausule is opgenomen of in die gevallen dat de begeleidingscommissie negatief heeft geadviseerd. In alle gevallen zal de kantonrechter de door partijen aangevoerde argumenten kwalitatief moeten beoordelen; de procedurele aspecten zijn derhalve niet alles beslissend.

3.6.9. Indien de ontbinding wordt verzocht in het kader van een reorganisatie en voor de overige betrokken werknemers een ontslagvergunning bij de RDA wordt verzocht, dient bij de vaststelling van de vergoeding en/of de ontbindingsdatum tevens rekening te worden gehouden met de lengte van de opzegtermijn.