2024/31 Advies Overgang van onderneming in faillissement en Regeling overgang van onderneming in faillissement (3 oktober 2024) (pdf, 493,4 KB)
Met het Wetsvoorstel en de Regeling wordt beoogd de positie van werknemers in faillissement te verbeteren, met name in geval van een overgang van een onderneming (doorstart) in faillissement.
Voorgesteld wordt dat werknemers die ten tijde van de faillietverklaring in dienst zijn bij de gefailleerde werkgever, op het moment van de overgang van de onderneming in principe onder dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst komen bij degene die de onderneming in het faillissement overneemt en voortzet (hierna: de 'verkrijger'). Verder bevat het Wetsvoorstel een regeling van het recht van de ondernemingsraad (hierna: de 'OR') om advies uit te brengen over een voorgenomen overgang van onderneming in faillissement en een regeling rond het concurrentiebeding in faillissement.
Voor kleinere ondernemingen (minder dan twintig werknemers) gelden de nieuwe regels voorlopig alleen facultatief.
In de Regeling zijn de selectiemethoden vastgelegd op basis waarvan bepaald wordt in welke volgorde werknemers door de verkrijger een arbeidsovereenkomst aangeboden krijgen. Ook is hierin bepaald welke schulden van de werkgever niet mee overgaan.
De Raad heeft begrip voor de wens van de wetgever om de regels die gelden met betrekking tot de positie van werknemers in faillissement meer in lijn te brengen met de positie van werknemers buiten een faillissement in het geval er sprake is van een overgang van de onderneming in faillissement.
Wel heeft de Raad, gelet op de gesignaleerde onduidelijkheden met betrekking tot het toepassingsbereik van het Wetsvoorstel, twijfel of het doel van het Wetsvoorstel met de voorgestelde regeling wordt bereikt. De vrees bestaat dat het Wetsvoorstel de verkoop vanuit faillissement van (onderdelen van) een onderneming zal ontmoedigen, dan wel de te realiseren waarde zal verlagen, hetgeen niet in het belang van de werknemers en de schuldeisers zou zijn.
Het Wetsvoorstel legt enkele meer uitvoerende taken bij de rechter-commissaris neer, die onder de Faillissementswet (hierna: 'Fw') bij de curator zijn belegd. Daarmee is de voorgestelde rolverdeling tussen de curator en de rechter-commissaris niet verenigbaar met de rolverdeling in de huidige Faillissementswet. Op grond van de huidige Faillissementswet is de curator de uitvoerder en de rechter-commissaris de toezichthouder, waarbij de curator voor bepaalde handelingen toestemming moet hebben van de rechter-commissaris (waaronder in de meeste doorstarts). In de praktijk is het nu zo dat de curator een biedingsprocedure uitschrijft en/of onderhandelt met potentiële kopers. De rechter-commissaris krijgt, meestal zodra de curator al overeenstemming heeft bereikt, de vraag van de curator goedkeuring te verlenen. De curator adviseert de rechter-commissaris over de beoogde transactie en beargumenteert of de beoogde transactie wat hem betreft het beste is voor de boedel, al dan niet voorzien van relevantie informatie en stukken, zoals taxatierapporten, over te nemen contracten en of en hoeveel werknemers een arbeidsovereenkomst aan zal worden geboden. In het Wetsvoorstel is het de bedoeling dat de rechter-commissaris rechtstreeks informatie krijgt (over bepaalde aspecten van de transactie: onder andere bedrijfseconomische omstandigheden / in/afspiegeling) van de verkrijger, informatie opvraagt bij de verkrijger en onderzoek doet naar vraag of sprake is van bedrijfseconomische omstandigheden die leiden tot verlies van arbeidsplaatsen. De Raad is van mening dat deze uitvoerende taken niet bij de toezichthoudende rol van de rechter-commissaris passen, maar bij de curator. De Raad acht het onwenselijk om af te wijken van de in de huidige Faillissementswet vastgelegde taakverdeling tussen de curator en de rechter-commissaris en adviseert om de huidige rolverdeling te handhaven.
Wat betreft doel en uitvoering van de rechterlijke toetsing door de kantonrechter is de Raad van mening dat de toelichting nog onvoldoende houvast biedt. Ook heeft de Raad vraagtekens bij de haalbaarheid van de behandeltermijn van het verzoek aan de kantonrechter van de werknemer aan wie geen aanbod is gedaan tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:666b, zesde lid, BW (nieuw). Hoewel het uitgangspunt van een snelle afhandeling van dergelijke verzoeken wordt onderschreven, bestaat de verwachting dat die termijn in de praktijk niet haalbaar zal zijn.
Hoewel de Raad het algemene uitgangspunt hanteert van de wenselijkheid van rechtspraak in twee feitelijke instanties, kan de Raad in de specifieke context van dit wetsvoorstel begrip opbrengen voor het voorstel dat er geen hoger beroep open staat tegen de beslissing tot toestemming voor de voorgenomen verkoop. Op korte termijn zekerheid verkrijgen is immers van groot belang voor de verkrijger en de werknemers.
De Raad vraagt aandacht voor de omvang en positie van kleine ondernemingen. De voorgestelde omvang van twintig werknemers roept vragen op en zou nader toegelicht dienen te worden. Het is voorts niet helemaal helder waar een kleine onderneming precies aan dient te voldoen. Er lijkt uitzondering op uitzondering te worden gemaakt, hetgeen de regelgeving op dit onderdeel onduidelijk maakt. Het is de vraag of de regeling niet teveel onduidelijkheden bevat, terwijl juist bij een onderneming met minder dan twintig werknemers snel in kaart kan worden gebracht welke werknemers tot welke groep(en) behoren.
De Raad voor de rechtspraak onderkent het belang van het Wetsvoorstel en van de Regeling. Het Wetsvoorstel stuit in zijn huidige vorm echter op een tweetal wezenlijke bezwaren, namelijk het onduidelijke toepassingsbereik van het Wetsvoorstel en de voorgestelde - moeilijk met de huidige Faillissementswet verenigbare - rol van de rechter-commissaris. De Raad voor de rechtspraak vraagt u om het Wetsvoorstel op deze twee punten te heroverwegen en om de overige in dit advies genoemde onderdelen te verduidelijken en aan te passen.
