2.1.1 Geen bevel tot afleggen witness statement ten behoeve van procedure in Hong Kong

Delco Participation B.V., 8 januari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:296

In deze zaak staat de vraag centraal of een (middellijk) bestuurder van een vennootschap door een uitspraak van de Nederlandse rechter kan worden gedwongen (op straffe van verbeurte van dwangsommen) een witness statement af te leggen ten behoeve van een procedure voor de rechter in Hong Kong in de door die rechter vereiste vorm. De bij beschikking van 1 februari 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:309) door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder had de Ondernemingskamer verzocht bij wijze van onmiddellijke voorziening de middellijk bestuurder te bevelen een dergelijke witness statement af te leggen. De Ondernemingskamer oordeelt dat een bevel aan een ingezetene die naar Nederlands burgerlijk procesrecht als partijgetuige moet worden aangemerkt om een verklaring ten behoeve van een buitenlandse procedure te laten afleggen, een expliciete wettelijke grondslag behoeft. Alleen dat waarborgt dat alle (soms tegenstrijdige) belangen van de verschillende betrokkenen, hun (grond-)rechten en de toepasselijke fundamentele rechtsbeginselen op evenwichtige wijze worden afgewogen bij de vraag onder welke omstandigheden een dergelijke verplichting geldt en aan welke beperkingen deze onderhevig is. Een expliciete wettelijke basis voor een dergelijk bevel ontbreekt zodat het verzoek wordt afgewezen.

Het cassatieberoep tegen deze uitspraak is inmiddels verworpen met toepassing van artikel 81 RO: HR 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2000.

2.1.2 Onzorgvuldige wijze waarop de governance was ingericht levert wanbeleid op

DeSeizoenen, 24 januari 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:144).

DeSeizoenen is een zorginstelling voor verstandelijke gehandicapte volwassenen met zes vestigingen op verschillende locaties in Oost- en Zuid-Nederland. Voor DeSeizoenen geldt een verbod op winstuitkering. DeSeizoenen is eind 2011 opgericht om een deel van de zorgonderneming van de failliete Stichting Zonnehuizen over te nemen. De curator en betrokken banken hadden een gedeelte van het vastgoed van Stichting Zonnehuizen aan DeSeizoenen in gebruik gegeven. In maart 2016 is dit vastgoed verworven door Vastgoed DeSeizoenen B.V. (hierna: Vastgoed DeSeizoenen), een zustervennootschap van DeSeizoenen. Die verwerving is mede mogelijk gemaakt door een lening die DeSeizoenen verstrekte aan Vastgoed DeSeizoenen en door de huurovereenkomsten die DeSeizoenen heeft gesloten met Vastgoed DeSeizoenen. Daarbij was er een verwevenheid van functies en belangen van bestuurders en een deel van de commissarissen van DeSeizoenen enerzijds en de (indirecte) aandeelhouders van Vastgoed DeSeizoenen anderzijds.

Nadat een door de Ondernemingskamer (bij beschikking van 30 april 2018) bevolen onderzoek was verricht naar het beleid en de gang van zaken van DeSeizoenen, heeft de Centrale Cliëntenraad van DeSeizoenen de Ondernemingskamer verzocht om wanbeleid vast te stellen.

De Ondernemingskamer heeft beslist dat de wijze waarop de governance van DeSeizoenen was ingericht zo onzorgvuldig was dat dit wanbeleid oplevert in de periode tot eind februari 2014. Het ging dan om de genoemde verwevenheid van functies en belangen, gecombineerd met het feit dat er geen onafhankelijke personen waren benoemd om de belangen van DeSeizoenen actief te behartigen bij het aangaan van de overeenkomsten met Vastgoed DeSeizoenen in de cruciale periode voorafgaand aan het eerste bod op het vastgoed en de daarop volgende principeovereenstemming met de banken. Dit oordeel werd versterkt door het feit dat er geen taxatie van de huurwaarde van het vastgoed had plaatsgevonden.

De Centrale Cliëntenraad was van mening dat het vastgoed door DeSeizoenen zelf of door een dochtervennootschap van DeSeizoenen had moeten worden verworven. Ook meende de Centrale Cliëntenraad dat de gekozen constructie

2.1.3 Reikwijdte van het onderzoek in surseance en faillissement

Victory and Dreams Holding en Vidrea Retail, 3 maart 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:907)

In deze beschikking laat de Ondernemingskamer zich uit over de reikwijdte van een enquête. In dit geval is het verzoek ingediend door (inmiddels failliete) vennootschappen die het handelen van de bewindvoerders, tevens de curatoren, tot onderwerp van een enquête willen maken. De vraag is of een enquête ook de periode van de surseance en het faillissement alsmede het handelen van de bewindvoerder en de curator kan omvatten. De Ondernemingskamer oordeelt dat een te gelasten onderzoek (mede) betrekking kan hebben op de periode van de surseance van betaling. Een enquête kan zich bovendien mede uitstrekken tot het handelen van de bewindvoerder. Een enquête kan in beginsel ook betrekking hebben op de periode dat de rechtspersoon in staat van faillissement verkeert, omdat het faillissement de vennootschappelijke bestuursstructuur op zichzelf niet wijzigt. De praktische betekenis daarvan is in de regel gering. Het handelen van een curator kan in beginsel geen onderwerp van een enquête zijn omdat dat handelen, anders dan dat van een bewindvoerder, niet aan de rechtspersoon wordt toegerekend. Dat kan mogelijk anders zijn als een curator de onderneming van de gefailleerde rechtspersoon voortzet. Voldoende is echter vast komen te staan dat de curatoren de onderneming van de gefailleerde vennootschappen gedurende de faillissementen niet hebben voortgezet. Het verzoek van verzoekster is niet toewijsbaar voor zover het de periode na de faillietverklaring betreft en voor zover het betrekking heeft op het handelen van de curatoren vanaf het moment van faillissement.

2.1.4 Informatieverschaffing aan de beheerder van aandelen

Bloembollenbedrijf, 13 maart 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:842)

Eerder had de Ondernemingskamer inzake Bloembollenbedrijf vastgesteld dat zich wanbeleid heeft voorgedaan en bij wijze van voorziening onder meer de door de persoonlijke vennootschap van broer C (Holding C) gehouden aandelen in Bloembollenbedrijf ten titel van beheer tijdelijk overgedragen aan een door de Ondernemingskamer benoemde beheerder.

Holding C heeft de Ondernemingskamer in deze procedure verzocht de op basis van artikel 2:356 BW getroffen voorzieningen aan te passen, subsidiair bepaalde aanvullende onmiddellijke voorzieningen te treffen. Ter toelichting heeft Holding C onder andere naar voren gebracht dat broer B, bestuurder van Bloembollenbedrijf, niet bereid is relevante informatie aan de Ondernemingskamer-beheerder te verschaffen.

De Ondernemingskamer overweegt over de informatieverschaffing dat in het onderhavige geval, waarin broer C en broer B jarenlang als bestuurders hebben samengewerkt in Bloembollenbedrijf – de vennootschap waarvan hun persoonlijke houdstervennootschappen de enige twee aandeelhouders zijn – en broer C, anders dan broer B, door de Ondernemingskamer is geschorst en vervolgens ontslagen als bestuurder, niet als uitgangspunt geldt dat aandeelhouders buiten algemene vergaderingen van aandeelhouders geen recht hebben op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde informatie. In plaats daarvan dient de vennootschap in de gegeven omstandigheden uit hoofde van haar zorgplicht jegens Holding C op grond van artikel 2:8 BW, uit eigen beweging en op vragen van de aandeelhouder die niet langer deel uitmaakt van het bestuur ook buiten het verband van een aandeelhoudersvergadering transparantie te betrachten. Het feit dat de aandelen van Holding C tijdelijk ten titel van beheer zijn overgedragen maakt dat niet wezenlijk anders. De beheerder kan er, evenzeer als Holding C dat voorheen kon, aanspraak op maken dat hij met enige regelmaat ook buiten de aandeelhoudersvergaderingen geïnformeerd wordt over de algemene gang van zaken en dat door hem gestelde vragen door de vennootschap worden beantwoord. De Ondernemingskamer heeft voorts enige overwegingen besteed aan de wijze waarop de informatie aan de Ondernemingskamer-beheerder wordt verschaft.

2.1.5 Enquêtebevoegdheid pandhouder

Apotheek Schiemond, 14 april 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:1127)

Deze zaak is ingeleid door een, zelden voorkomend, enquêteverzoek van een pandhouder.

Op grond van artikel 2:198 lid 4 BW heeft de pandhouder die stemrecht heeft de rechten die door de wet zijn toegekend aan de houders van certificaten van aandelen waaraan vergaderrecht is verbonden. In artikel 2:345 aanhef en sub b. en c. BW is bepaald in welke gevallen certificaathouders tot het indienen van een enquêteverzoek bevoegd zijn. In die bepaling wordt geen onderscheid gemaakt tussen certificaathouders met vergaderrecht en certificaathouders zonder vergaderrecht. Een pandhouder met stemrecht is daarom enquêtebevoegd.

Het ging in deze zaak over het volgende. A is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Goudsesingel, die op haar beurt enig bestuurder en enig aandeelhouder is van Apotheek Schiemond. Daarnaast is zij enig bestuurder en enig aandeelhouder van vijf andere apotheken. Mosadex drijft een groothandel in farmaceutische producten. A heeft ten behoeve van Mosadex een pandrecht gevestigd op onder meer aandelen in Apotheek Schiemond, welk pandrecht Mosadex heeft aanvaard. Daarnaast is op dat moment het stemrecht op die aandelen onder opschortende voorwaarde overgegaan op Mosadex, evenals de rechten die de wet toekent aan houders van certificaten van aandelen waaraan vergaderrecht is verbonden. Op 4 december 2019 is bedoelde voorwaarde ingetreden met als gevolg dat Mosadex sinds die datum, gelet op art. 2:198 lid 4 BW, bevoegd is een enquête te verzoeken. Zij is daarom ontvankelijk in haar verzoek.

De Ondernemingskamer oordeelt dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en gang van zaken en beveelt een onderzoek. Deze redenen houden vooral verband met de verkoop van activa aan een van de andere apotheken van A, welke verkoop bewust buiten Mosadex om heeft plaatsgevonden terwijl de instemming van Mosadex met deze verkoop was vereist.

2.1.6 Stichting Katholieke Universiteit tegen Nederlandse Bisschoppenconferentie

Stichting Katholieke Universiteit, 21 juli 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:2268)

Stichting Katholieke Universiteit (SKU) houdt de Radboud Universiteit en het Radboud UMC in stand. De aanleiding van het verzoek van SKU tot het bevelen van een onderzoek bij zichzelf en tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, was een geschil tussen het bestuur van SKU en de Nederlandse Bisschoppenconferentie over de wijze waarop de Bisschoppenconferentie haar bevoegdheid tot benoeming van de leden van het bestuur van SKU uitoefent en over de door het bestuur van SKU beoogde verzelfstandiging van de Radboud Universiteit en het Radboud UMC.

De Ondernemingskamer heeft overwogen dat de problemen die zich al vanaf 2014 voordeden bij de benoeming van bestuursleden van SKU een gegronde reden zijn om aan een juiste gang van zaken te twijfelen. Een adequate samenstelling van het bestuur van SKU is van zwaarwegend publiek belang. Het bestuur fungeert feitelijk als raad van toezicht van de Radboud Universiteit en het Radboud UMC, instellingen met een belangrijke maatschappelijke functie en die overwegend uit publieke en collectieve middelen worden gefinancierd. Ook achtte de Ondernemingskamer het uitblijven van de beoogde herstructurering een gegronde reden om aan een juiste gang van zaken te twijfelen. De Bisschoppenconferentie gebruikt haar statutaire bevoegdheden om de Radboud Universiteit en het Radboud UMC te bewegen de opvatting van de Bisschoppenconferentie over de katholieke identiteit van de universiteit en het UMC gestalte te geven. Die opvatting strookt niet met huidige betekenis van de katholieke identiteit voor de universiteit en het UMC. Het is bovendien niet denkbaar dat de universiteit en het UMC aan hun katholieke identiteit invulling gaan geven op de door de Bisschoppenconferentie gewenste wijze. De wijze waarop de Bisschoppenconferentie haar bevoegdheden inzette schaadt voorts het belang van SKU, de Radboud Universiteit en het Radboud UMC, omdat daarmee een adequate samenstelling van het bestuur van SKU als toezichthoudend orgaan wordt belemmerd en de beoogde herstructurering, die uit een oogpunt van good governance nodig is, niet kan worden gerealiseerd.

De Ondernemingskamer heeft een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van SKU en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen bepaald dat het bestuur van SKU in afwijking van de statuten (i) exclusief bevoegd is tot benoeming en ontslag van bestuurders van SKU en (ii) bevoegd is om (zonder goedkeuring van de Bisschoppenconferentie) te besluiten tot de herstructurering. Het bestuur kan daartoe de statuten vaststellen van de stichtingen waarin de Radboud Universiteit en het Radboud UMC na de herstructurering zullen zijn ondergebracht. Het bestuur kan tevens per de datum van de herstructurering de leden van de beide raden van toezicht benoemen, met uitzondering van één door de Bisschoppenconferentie te benoemen lid.

De uitspraak heeft er toe geleid dat de Bisschoppenconferentie de bevoegdheid van SKU om het predicaat Katholiek te voeren heeft ingetrokken.

2.1.7 Geschil over tenuitvoerlegging van door de Ondernemingskamer opgelegde dwangsom behoort tot competentie gewone burgerlijke rechter

Prien Holding, 10 november 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:3073)

In deze zaak heeft de Ondernemingskamer, zonder daarover een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie, de vraag beantwoord of zij gelet op artikel 55 van de herschikte EEX-verordening bevoegd is vast te stellen of, en zo ja tot welk bedrag door haar opgelegde dwangsommen zijn verbeurd. De Ondernemingskamer neemt tot uitgangspunt dat artikel 55 van de herschikte EEX-verordening niet beoogt in te grijpen in de nationale procesorde van de lidstaten, waaronder regels van absolute en relatieve competentie, maar slechts ten doel heeft om internationale tenuitvoerleggingsproblemen te voorkomen. Overeenkomstig het Nederlandse burgerlijk procesrecht is daarom, op de voet van artikel 438 Rv de gewone burgerlijke rechter bevoegd vast te stellen of, en zo ja tot welk bedrag door haar opgelegde dwangsommen zijn verbeurd. Er zijn geen aanwijzingen dat met de wijziging van de tekst van artikel 55 van de herschikte EEX-verordening ten opzichte van de eerder geldende tekst van artikel 49 EEX-verordening (”gerecht van herkomst” in plaats van “gerechten van herkomst”) een inhoudelijke wijziging is beoogd, in die zin dat het artikel thans voorziet in een exclusieve bevoegdheid voor de rechter die de dwangsom heeft opgelegd. De Ondernemingskamer ziet gelet op het voorgaande geen reden terug te komen op het oordeel in haar beschikking van 5 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5167 (Leaderland), inhoudende dat een beslissing op een verzoek dat betrekking heeft op een geschil dat in verband met de executie van een eerdere dwangsombeschikking van de Ondernemingskamer is gerezen op de voet van artikel 438 Rv tot de competentie van de gewone burgerlijke rechter behoort.

2.2.1 Adviesrecht bij gefaseerde besluitvorming en aanvang beroepstermijn artikel 26 lid 2 WOR

Abeos Agri Holding, 28 oktober 2020, (ECLI:NL:GHAMS:2020:2871)

De activiteiten van Abeos Agri Holding B.V. (Abeos Agri) en Abeos Uitzend Holding B.V. (Abeos Uitzend) behoorden tot 1 juli 2019 tot dezelfde onderneming, gedreven door de Coöperatieve Vereniging Agrarische Bedrijfsverzorging U.A. (de coöperatie). Per die datum is de onderneming gesplitst waarbij de ondersteunende (staf)diensten zijn ondergebracht bij Abeos Uitzend. De ondernemingsraad van de coöperatie had negatief geadviseerd over het voorgenomen besluit tot splitsing en daarbij kenbaar gemaakt dat hij geen inzicht heeft gekregen in de dienstverleningsovereenkomst op basis waarvan Abeos Uitzend ondersteunende (staf)diensten verleent aan Abeos Agri (de dienstverleningsovereenkomst) en dat hij daarover alsnog advies wilde uitbrengen. De ondernemer (toen nog de coöperatie) heeft in eerste instantie niet duidelijk gemaakt dat hij over de dienstverleningsovereenkomst geen advies zou vragen. Nadien heeft Abeos Agri kenbaar gemaakt daarover geen advies te zullen vragen.

De Ondernemingskamer oordeelt dat Abeos Agri in de gegeven omstandigheden aan de ondernemingsraad advies diende te vragen over de inhoud van de dienstverleningsovereenkomst en dat het beroep van de ondernemingsraad tijdig is ingesteld.

Indien de voorgenomen inhoud van de dienstverleningsovereenkomst ten tijde van de adviesaanvraag bekend zou zijn geweest, dan had de ondernemingsraad ook daarover toen advies mogen uitbrengen. In geval van gefaseerde besluitvorming moet de ondernemer voorkomen dat dit afbreuk doet aan de effectiviteit van de medezeggenschap. Abeos Agri heeft daarom ten onrechte geweigerd advies te vragen over de inhoud van de dienstverleningsovereenkomst. Dat Abeos Agri inmiddels het besluit tot het aangaan van de dienstverleningsovereenkomst heeft genomen staat niet vast. De termijn van artikel 26 lid 2 WOR vangt niet aan met de mededeling dat geen advies zal worden gevraagd. Indien een ondernemer zich jegens de ondernemingsraad definitief op het standpunt stelt dat hij geen advies zal vragen brengt een redelijke toepassing van artikel 26 WOR en de Linge-leer mee dat de ondernemingsraad niet hoeft te wachten op (mededeling van) het genomen besluit alvorens beroep in te stellen op de grond dat ten onrechte geen advies is gevraagd en dat de ondernemingsraad niet uitsluitend is aangewezen op een verzoek tot nakoming op de voet van artikel 36 WOR.

2.3.1 Gezamenlijke behandeling geschillenregeling en enquêteprocedure

CKO de Ark, mondelinge behandeling op 15 oktober 2020; in deze zaak is geen uitspraak gedaan.

Aan de meerderheid van de enquêteprocedures ligt een vastgelopen samenwerking tussen aandeelhouders van een besloten vennootschap ten grondslag. In die gevallen is een uittreding van een deel van de aandeelhouders vaak nodig om het geschil op te lossen. De daarvoor bedoelde procedure, de geschillenregelingsprocedure, werkt in de praktijk niet goed en de enquêteprocedure kan niet leiden tot een gedwongen ontvlechting van de aandeelhouders. In toenemende mate wordt daarom gestreefd naar het combineren van de enquête procedure en de geschillenregelingsprocedure bij de Ondernemingskamer. Artikel 2:337 lid 2 BW biedt partijen de mogelijkheid om een vordering tot uittreding of uitstoting rechtstreeks bij de Ondernemingskamer aan te brengen.

In deze zaak heeft de 49%-aandeelhouder bij Rechtbank Midden-Nederland een vordering tot uittreding ex 2:336 jo. 2:343 BW ingesteld tegen de 51%-aandeelhouder. In die procedure is op 29 april 2020 tussenvonnis gewezen, waarna de 49%-aandeelhouder, na daartoe verlof te hebben verkregen, daartegen bij de Ondernemingskamer hoger beroep heeft ingesteld. Tegelijkertijd heeft hij een enquêteprocedure aanhangig gemaakt waarbij hij naast een onderzoek om bepaalde onmiddellijke voorzieningen heeft verzocht.

De Ondernemingskamer heeft beide procedures gelijktijdig mondeling behandeld. Partijen zijn er in geslaagd ter zitting overeenstemming te bereiken over een definitieve regeling waarbij de Ondernemingskamer op hun gezamenlijk verzoek een procesbegeleider heeft voorgedragen ten behoeve van een ordentelijke afwikkeling.

Procesrechtelijke complicaties in geval van verzet na uitkoop

Fortuna Entertainment Group N.V., 14 januari 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:300).

Deze zaak heeft betrekking op het zeldzame geval dat minderheidsaandeelhouders het rechtsmiddel verzet instellen tegen een bij verstek gewezen uitkooparrest.

De uitspraak bevat overwegingen over de vraag wanneer de termijn voor het instellen van verzet aanvangt, over de duur van die termijn en over de vraag of minderheidsaandeelhouders ontvankelijk kunnen zijn in hun verzet na het verstrijken van die termijn. De conclusie van die overwegingen is dat de minderheidsaandeelhouders ontvankelijk zijn.

Voorts is de OK ingegaan op haar taak de prijs vast te stellen die de over te dragen aandelen op de peildatum hebben en op het belang dat de uitkoper voldoet aan zijn verplichting om alle in dat kader relevante feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (artikel 21 Rv.). De uitkoper heeft in de oorspronkelijke dagvaarding niet vermeld dat de omzet van de onderneming in het eerste kwartaal van 2018 zeer sterkt is gestegen. Het is daarom onzeker of de in het verstekarrest vastgestelde uitkoopprijs per 9 maart 2018 juist is. De OK heeft daarom een deskundigenbericht gelast.

Om er voor te zorgen dat de alsnog vast te stellen uitkoopprijs ook zal gelden voor de nog niet verschenen minderheidsaandeelhouders, heeft de OK de uitkoper opgedragen ook die minderheidsaandeelhouders op te roepen om in de procedure te verschijnen.

2.5.1 De rol van het verantwoordingsorgaan bij een collectieve waardeoverdracht

Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de agrarische en voedselvoorzieningshandel, 5 november 2020 en 23 december 2020; (ECLI:NL:GHAMS:2020:2993 en  ECLI:NL:GHAMS:2020:3763).

In deze twee beschikkingen gaat het om het voornemen van Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de agrarische en voedselvoorzieningshandel (AVH) om zijn rechten en verplichtingen door middel van een overeenkomst van collectieve waardeoverdracht (CWO) op de voet van artikel 84 Pensioenwet over te dragen aan pensioenfonds pgb en zichzelf daarna op te heffen. Het verantwoordingsorgaan van AVH heeft tegen dit voornemen tweemaal beroep ingesteld bij de Ondernemingskamer op de voet van artikel 217 Pensioenwet en daarbij verzocht voorlopige voorzieningen te treffen die ertoe strekken dat de CWO niet zal plaatsvinden voordat de Ondernemingskamer ten gronde heeft beslist.

AVH heeft op de voet van artikel 115a lid 3 sub f en g Pensioenwet aan het verantwoordingsorgaan advies gevraagd over het voornemen om per 1 januari 2021 te komen tot een CWO aan pgb. Zonder de in de adviesaanvraag gestelde termijn af te wachten heeft AVH een overeenkomst met pgb ondertekend. De in die overeenkomst opgenomen ontbindende en opschortende voorwaarden laten aan AVH geen ruimte om zelfstandig – dat wil zeggen zonder instemming van pgb – af te zien van de CWO indien de inhoud van het door het verantwoordingsorgaan uit te brengen advies hem daartoe aanleiding zou geven. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is het advies om die reden niet op een zodanig tijdstip gevraagd dat het van wezenlijke invloed kan zijn en is de wettelijke medezeggenschap niet ten volle tot haar recht gekomen. In haar beschikking van 5 november 2020 heeft de Ondernemingskamer AVH verplicht het besluit in te trekken, de gevolgen daarvan ongedaan te maken en AVH verboden handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit.

Vervolgens is AVH met pgb een zodanige wijziging van de overeenkomst tot CWO overeengekomen dat AVH gevolg kon geven aan een negatief advies van het verantwoordingsorgaan, indien hij daartoe aanleiding zou zien, waarna hij opnieuw aan het verantwoordingsorgaan advies heeft gevraagd. Het daarop volgende negatieve advies van het verantwoordingsorgaan is voor AVH geen reden geweest om van het besluit tot CWO af te zien en het verantwoordingsorgaan heeft nogmaals beroep ingesteld bij de Ondernemingskamer. De beschikking van 23 december 2020 heeft uitsluitend betrekking op de toewijsbaarheid van de verzochte voorlopige voorzieningen die ertoe strekken dat de CWO niet plaatsvindt voordat de Ondernemingskamer ten gronde heeft geoordeeld. De Ondernemingskamer heeft de verzochte voorzieningen afgewezen. De voorlopige voorzieningen zijn slechts toewijsbaar indien naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer AVH niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot de CWO. Daarvan is geen sprake. Het medezeggenschapstraject is niet zodanig gebrekkig verlopen dat de voorlopige voorzieningen toegewezen dienen te worden, mede gelet op de wijziging van de overeenkomst waardoor het advies van het verantwoordingsorgaan nog van wezenlijke invloed kon zijn op het besluit. Voor wat de inhoud van het besluit betreft geldt dat het verschil van opvatting tussen AVH en het verantwoordingsorgaan in essentie berust op een verschillende waardering van de aan het besluit tot CWO verbonden voor- en nadelen. Het is aan AVH om die afweging te maken en de Ondernemingskamer ziet onvoldoende reden om te oordelen dat AVH het besluit niet in redelijkheid heeft kunnen nemen. Het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen wordt afgewezen.

2.6.1 Concernenquête en verschoningsrecht (enquêteprocedure)

SNS, 3 april 2020, voor de volledige uitspraken raadpleeg ECLI:NL:HR:2020:478,ECLI:NL:HR:2020:479 en ECLI:NL:HR:2020:600

Op 3 april 2020 heeft de Hoge Raad twee uitspraken gedaan in zaken die verband houden met de door de Ondernemingskamer op verzoek van de Vereniging van Effectenbezitters (VEB) in juli 2018 gelaste enquête naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal en SNS Bank (SNS Reaal c.s.) in de periode tot aan de nationalisatie van SNS Reaal in 2013. De ene uitspraak heeft vooral betrekking op de criteria voor een zogenaamde concernenquête en de tweede uitspraak heeft betrekking op de vraag hoe in een enquête moet worden omgegaan met gegevens waarop een verschoningsrecht rust.

Concernenquête

De Staat en SNS Reaal hebben in deze zaak cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de Ondernemingskamer, waarin de Ondernemingskamer het enquêteverzoek van de VEB heeft toegewezen, ook voor zover dit zag op SNS Bank. De Ondernemingskamer verwierp in deze uitspraak het standpunt van SNS Reaal c.s. dat een concernenquête slechts mogelijk zou zijn indien SNS Bank ten opzichte van SNS Reaal in geen enkel opzicht een eigen beleid voerde.

De Hoge Raad heeft het criterium voor het gelasten van een concernenquête verduidelijkt. De Hoge Raad stelt voorop dat de wettelijke opsomming van enquêtegerechtigden limitatief is. De daarin voor aandeelhouders gestelde kapitaaleis ziet op aandelen (of certificaten daarvan) die rechtstreeks worden gehouden in de vennootschap waarop het enquêteverzoek betrekking heeft. In de eerdere Landis-beschikking sprake was van een op die specifieke zaak toegespitst oordeel en is niet in algemene zin uitgemaakt in welke omstandigheden een concernenquête mogelijk is.

De Hoge Raad formuleert vervolgens een tweeledig criterium voor een concernenquête:

Vereist is dat de vennootschap ten aanzien waarvan is voldaan aan de kapitaaleis van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b of c, BW (de moedervennootschap) en de rechtspersoon waarop het enquêteverzoek mede betrekking heeft (de dochtervennootschap), in een groep in de zin van art. 2:24b BW met elkaar zijn verbonden. Daarnaast is vereist dat eerstgenoemde vennootschap het beleid of de gang van zaken van laatstgenoemde rechtspersoon ten aanzien van de onderwerpen die aan het enquêteverzoek ten grondslag zijn gelegd, mede heeft bepaald.

Aan deze voorwaarden is in het onderhavige geval voldaan.

De Hoge Raad verwerpt de cassatieberoepen.

Verschoningsrecht

De onderzoekers hebben cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de raadsheer-commissaris op de voet van artikel 2:352 BW. De VEB heeft het cassatieberoep van de onderzoekers ondersteunt en daarnaast voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De raadsheer-commissaris oordeelde dat het functionele verschoningsrecht ook geldt binnen een enquêteprocedure. Volgens de raadsheer-commissaris komt aan SNS Reaal c.s. een beroep toe op een afgeleid verschoningsrecht met betrekking tot hetgeen zij aan een advocaat of notaris hebben toevertrouwd en hetgeen de advocaat of notaris aan hen heeft meegedeeld. Dat bij het verkrijgen van openheid van zaken over de periode voorafgaand aan de nationalisatie van SNS Reaal een zwaarwichtig publiek belang bestaat, is geen uitzonderlijke omstandigheid die maakt dat het verschoningsrecht moet worden doorbroken. SNS Reaal c.s. hebben vooralsnog zelf bepaald welke passages uit de opgevraagde stukken zij niet aan de onderzoekers willen tonen. De betrokken advocaten hebben zich evenwel zelf niet op hun verschoningsrecht beroepen. Het is volgens de raadsheer-commissaris aan hem om te onderzoeken of de informatie die SNS Reaal c.s. niet willen verstrekken inderdaad onder het verschoningsrecht valt.

De Hoge Raad overweegt dat een rechtspersoon zelf geen afgeleid verschoningsrecht heeft ten aanzien van de met een advocaat of notaris in zijn hoedanigheid uitgewisselde informatie. Desalniettemin kan de rechtspersoon onder gewichtige omstandigheden wel een gerechtvaardigd belang hebben om te weigeren inzage te geven in informatie die zij met de advocaat heeft gewisseld, gelet op de vertrouwenssfeer tussen de rechtspersoon en de advocaat of notaris. Dat kan voor de rechtspersoon een gegronde reden opleveren om aan onderzoekers inzage te weigeren, ook als de advocaat of notaris zelf ten aanzien van die informatie niet op een verschoningsrecht beroept. De raadsheer-commissaris dient te beoordelen of de vertrouwelijkheid van de betreffende informatie een voldoende gewichtige reden oplevert om in zoverre niet te hoeven voldoen aan de plicht om mee te werken aan het onderzoek. De enkele omstandigheid dat deze informatie (ook) is opgenomen of verwerkt in notulen of in schriftelijk vastgelegde bestuursbesluiten van de rechtspersoon, is niet voldoende voor de conclusie dat de informatie is onttrokken aan de vertrouwenssfeer tussen de rechtspersoon en de verschoningsgerechtigde.

De Hoge Raad verwerpt de cassatieberoepen en verwerpt ook de cassatieklacht van de VEB dat de nationalisatie van SNS Reaal een zeer bijzondere omstandigheid oplevert die maakt dat het verschoningsrecht moet wijken voor het belang van de waarheidsvinding.

2.6.2 Verantwoording van inkoop eigen aandelen in jaarrekening (jaarrekeningprocedure)

GGN Brabant, 26 juni 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1142). GGN Holding 26 juni 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1137).

In deze met elkaar samenhangende zaken staat centraal de vraag of aandelen die voorwerp zijn van overeenkomst tot inkoop in een jaarrekening moeten worden verwerkt als eigen vermogen of als vreemd vermogen.

GGN Brabant

Na beëindiging van de samenwerking met de GGN-organisatie (deurwaarders- en incassokantoren) heeft A haar aandelen aangeboden aan GGN Brabant, onderdeel van de GGN-organisatie. Er komt een koopovereenkomst tot stand maar de levering van de aandelen vindt door onenigheid over de voorwaarden van een geldleningsovereenkomst (GGN Brabant kan door liquiditeitsproblemen de koopsom niet voldoen) nog niet plaats. A blijft daardoor in goederenrechtelijke zin eigenaar van de aandelen. In haar jaarrekening 2016 verantwoordt GGN Brabant het aandelenbelang van A onder het eigen vermogen. Volgens A wordt daarmee de economische realiteit miskend en moet de verplichting tot inkoop van eigen aandelen tot het vreemd vermogen worden gerekend. De Ondernemingskamer heeft A in haar beschikking van 28 juni 2018 in dat standpunt gevolgd.

Bij beschikking van 28 januari 2019 in een met deze zaak samenhangende zaak, tussen A en GGN Holding, heeft de Ondernemingskamer evenwel overwogen dat GGN Holding in verband met bedoelde aandelentransactie het eigen vermogen in haar balans dient aan te passen door een vermindering van de agioreserve, en dat de in de beschikking van 28 juni 2018 aan GGN Brabant gegeven aanwijzing om ook het nominaal kapitaal te verminderen daarom in zoverre onjuist was. In cassatie verschillen A en GGN Brabant van mening over de gevolgen van dat laatste.

De Hoge Raad oordeelt dat de erkenning door de Ondernemingskamer van de onjuiste aanwijzing in de jaarrekeningprocedure inzake GGN Holding in de jaarrekeningprocedure inzake GGN Brabant geen rechtsgevolgen heeft en dat GGN Brabant daarom terecht cassatieberoep heeft ingesteld om de door de Ondernemingskamer gegeven aanwijzing te laten corrigeren. De aanwijzing het nominale kapitaal te verlagen in strijd is met de wet (art. 2:373 lid 3; 2:378 lid 2 en 2:385 lid 5 BW), waaruit volgt dat de inkoop van eigen aandelen wordt verwerkt door een verlaging van een vrije reserve, aldus de Hoge Raad, die de onjuiste aanwijzing van de Ondernemingskamer zelf herstelt.

Overige klachten doet Hoge Raad af met toepassing van art. 81 Wet RO. In zijn conclusie gaat de advocaat-generaal in het kader van de ontvankelijkheid in op de begrippen "belanghebbende" en "kringleer".

GGN Holding

In deze procedure speelde tegen dezelfde achtergrond aanverwante verwerkingsproblematiek. De Ondernemingskamer heeft in haar hiervoor bedoelde beschikking van 28 januari 2019 onder meer bevolen dat GGN Holding haar jaarrekening 2017 en alle volgende jaarrekeningen in te richten met inachtneming van de in de beschikking vermelde aanwijzingen. GGN Holding is in cassatie gekomen van deze beschikking. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep, in navolging van de conclusie van de advocaat-generaal, verworpen met toepassing van artikel 81 lid 1 Wet RO, dus zonder inhoudelijke motivering.

2.6.3 Ook na beëindiging enquêteprocedure kan cassatieberoep worden ingesteld (enquêteprocedure)

Deus ex Machina, 9 oktober 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1593).

Partijen gelieerd aan een van de uiteindelijke aandeelhouders van Des ex Machina (DEM) hebben cassatieberoep ingesteld tegen een beschikking van de Ondernemingskamer, waarin onder meer aan de orde waren een door de OK-bestuurder met een andere aandeelhouder gesloten vaststellingsovereenkomst en het stellen van zekerheid voor de kosten van verweer van de OK-bestuurder.

De advocaat-generaal heeft verweerders in cassatie gevolgd in hun betoog dat de verzoekers in hun cassatieberoep niet ontvankelijk zijn, omdat de enquêteprocedure inmiddels was geëindigd vanwege een in kracht van gewijsde gegane latere beschikking van de Ondernemingskamer.

De Hoge Raad verwerpt dit niet-ontvankelijkheidsverweer en oordeelt dat ook na het eindigen van de enquêteprocedure in cassatie kan worden onderzocht of een tijdens de enquêteprocedure gegeven beschikking moet worden vernietigd, mits tegen die beschikking tijdig en op juiste wijze cassatieberoep is ingesteld. In dat verband is niet van belang of de Ondernemingskamer in haar beschikking al dan niet een voorziening heeft getroffen met een blijvend gevolg.

De Hoge Raad heeft het cassatieberoep vervolgens verworpen met toepassing van artikel 81 lid 1 Wet RO en dus zonder inhoudelijke motivering.

2.6.4 Uitkoopprocedure: het verdisconteren van benadelende handelingen in de uitkoopprijs

Sirowa, 5 november 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1745)

In deze uitkoopprocedure op de voet van art. 2:201a BW heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat de meerderheidsaandeelhouder tevens bestuurder van de B.V. onrechtmatige handelingen heeft verricht waarmee hij zichzelf heeft bevoordeeld en de vennootschap en de minderheidsaandeelhouder heeft benadeeld. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het onder die omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, als de minderheidsaandeelhouder zou worden veroordeeld tot levering van de aandelen tegen een prijs op basis van een waardering die in sterke mate is beïnvloed door de benadelende handelingen van de meerderheidsaandeelhouder. De Ondernemingskamer heeft bij de vaststelling van de uitkoopprijs de benadelende handelingen zoveel mogelijk buiten beschouwing gelaten.

De Hoge Raad verwerpt het ingestelde cassatieberoep en overweegt daartoe het volgende. De wetgever heeft in art. 2:201a BW een regeling getroffen waardoor het de in het eerste lid van deze bepaling bedoelde grootaandeelhouder mogelijk wordt gemaakt in een eenvoudige procedure de andere aandeelhouder(s) uit te kopen en daardoor de overige aandelen te verwerven. Art. 2:201a lid 5 BW bepaalt dat de rechter de prijs vaststelt die de over te dragen aandelen op een door hem te bepalen dag hebben. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever ervan is uitgegaan dat aan de uitgekochte aandeelhouder een reële en redelijke vergoeding wordt toegekend. Dit strookt ermee dat op grond van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM de vastgestelde prijs van de over te dragen aandelen gerelateerd aan hun waarde ten minste redelijk moet zijn (“reasonably related”). Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever voor de vaststelling van de prijs van aandelen in een uitkoopprocedure anderszins een bepaald waardebegrip of een bepaalde wijze van waardevaststelling voor ogen heeft gestaan. De rechter komt bij de keuze voor een waardebegrip of een wijze van waardevaststelling vrijheid toe. De aard en de strekking van art. 2:201a BW verzetten zich dan ook niet ertegen dat de rechter, met het doel te komen tot een reële en redelijke vergoeding, bij het vaststellen van de prijs van de over te dragen aandelen, abstraheert van de gevolgen van handelingen van de uitkopende aandeelhouder die hebben plaatsgevonden voor de in art. 2:201a lid 5 BW bedoelde dag en die de waarde van de aandelen ten nadele van de uit te kopen aandeelhouder(s) hebben verminderd.

Begroting van onderzoekskosten

De Ondernemingskamer kan in de eerstefasebeschikking aanstonds het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten (het onderzoeksbudget, artikel 2:350 lid 3 BW). De Ondernemingskamer kan ook de vaststelling van het onderzoeksbudget aanhouden in afwachting van het door de onderzoeker op te stellen plan van aanpak met begroting. In dat geval zal de Ondernemingskamer, nadat de onderzoeker partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich uit te laten over het plan van aanpak, het onderzoeksbudget vaststellen nadat zij partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich uit te laten over de begroting (4.2 Leidraad voor onderzoekers in enquêteprocedures).

In 2020 heeft de Ondernemingskamer bij het gelasten van het onderzoek steeds (een enkele uitzondering daargelaten) de bepaling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aangehouden in afwachting van een door de onderzoeker op te stellen plan van aanpak met begroting van kosten. Dit nieuwe gebruik dient er mede toe partijen vooraf een beter inzicht te geven in de te verwachten kosten van het onderzoek.

Mondelinge behandeling door raadsheer-commissaris

In 2020 heeft de Ondernemingskamer in een aantal gevallen bepaald dat de mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris in plaats van de voltallige kamer plaatsvindt. Het doel is de procedurele flexibiliteit van de Ondernemingskamer in specifieke situaties te vergroten. Het middel kan worden toegepast in onder meer de volgende gevallen:

• Een gemeenschappelijk verzoek van partijen tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, waarbij de mondelinge behandeling dient ter bespreking van de vraag welke voorzieningen effectief passend zijn in verschillende scenario’s.
• Een voortzetting van de mondelinge behandeling bijvoorbeeld nadat partijen op de eerste zitting een schikking (op hoofdlijnen) hebben bereikt en bij de uitwerking stuiten op geschilpunten of indien een langdurige mediation is mislukt en recente ontwikkelingen van belang zijn voor de door de OK te wijzen beschikking.
• Getroffen onmiddellijke voorzieningen blijken onvoldoende soelaas te bieden en de OK-functionaris(sen) en/of partijen willen wijziging van de voorzieningen.
• De OK-functionarissen staan op het punt een ingrijpend besluit met onomkeerbare gevolgen (verkoop van activiteiten, emissie, etc.) te nemen, waarmee een of meer betrokkenen niet kunnen leven.

Omdat het vrijwel steeds gaat om beslissingen die aan de volle kamer zijn voorbehouden, worden de door de Hoge Raad gegeven kaders gehanteerd. Dat wil zeggen dat slechts met instemming van partijen op de voet van artikel 16 lid 5 Rv een raadsheer-commissaris wordt aangewezen en dat, indien een beschikking moet volgen, de volle kamer daarover beslist aan de hand van de stukken en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling.